STS 742/2016, 6 de Octubre de 2016

• Jurisdicción: España
• Número de resolución: 742/2016
• Emisor: Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
• Fecha: 06 Octubre 2016

Sentencia citada en: 18 sentencias, 2 artículos doctrinales

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por Rubén , representado por el Procurador D. Carlos Alberto Sandeogracias López, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Logroño, con fecha 22 de julio de 2015 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida María Consuelo , representada por el Procurador D. José Luis Varea Arnedo. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Calahorra, instruyó Procedimiento Abreviado nº 69/2012, contra Rubén y Constructora Belda Siglo XXI, S.L., como responsable civil subsidiario, por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño, que en la causa nº 5/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- En fecha 27 de enero de 2006, el acusado, Rubén , nacido el día NUM000 de 1971, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en representación de la mercantil Construcciones Bella Siglo XXI S.L., de la que aquél era administrador solidario, y María Consuelo , otorgaron el 27 de enero de 2006 escritura pública de permuta por la que María Consuelo transmitía a Construcciones Belda Siglo XXI S.L., la finca de su propiedad sita en CALLE000 n° NUM002 de la localidad de Arnedo, y Construcciones Belda Siglo XXI S.L. se comprometía a transmitir a María Consuelo , de la futura edificación a construir por la mercantil en la finca referida, el piso NUM003 NUM004 o NUM005 mirando a fachada, de 50 m2, con fachada a la CALLE001 y CALLE002 nº NUM006 , con la cocina debidamente amueblada pero sin electrodomésticos.

El 26 de junio de 2007 el acusado en representación de la Mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L., constituyó hipoteca sobre la vivienda NUM003 NUM005 y el resto de las viviendas del edificio, salvo la vivienda planta NUM003 tipo NUM007 , en garantía de un préstamo concedido por la entidad Ibercaja.

El edificio se terminó de construir en el año 2008, obteniendo el acusado Rubén , en representación de la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L. licencia de primera ocupación el día 14 de febrero de 2008. La cédula de habitabilidad de la vivienda NUM003 NUM005 se concedió el 22 de octubre de 2009.

El 20 de octubre de 2009 doña María Consuelo requirió notarialmente al acusado a fin de que otorgara la escritura pública de compraventa de la vivienda 1° B, previo levantamiento de las cargas sobre la misma, no dando respuesta alguna el acusado a dicho requerimiento, ni acudiendo a otorgar la escritura.

Por escritura pública de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, de fecha 23 de julio de 2010, la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L., representada en dicho acto por el otro administrador solidario, don Maximino , vendió la vivienda 1° B a la mercantil Promotora Rombegu Unión siendo consciente el acusado de dicha venta y de que con la misma incumplía el acuerdo de permuta con María Consuelo .

El valor del piso NUM003 NUM004 del portal n° NUM002 de la CALLE000 de la localidad de Arnedo que se comprometió el acusado a entregar a María Consuelo , fue valorado en 70.212,38 euros."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS .- Que debemos condenar y condenamos a Rubén como autor penalmente responsable de un delito de estafa ya definido, del artículo 251.2° del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas a la pena de dos años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, en concepto de responsabilidad civil, condenamos a Rubén , y subsidiariamente a la mercantil Construcciones Belda Siglo XXI S.L., a indemnizar a la perjudicada doña María Consuelo en la suma de 70.212,38 euros, con los intereses del art. 576 de la LEC .

Se imponen a Rubén , la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, declarando la mitad de las costas de oficio."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y precepto constitucional, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim . por infracción de ley en relación con los arts. 27 y 28 , 250 y 251, 21.6 y 66.1.1, todo del CP , error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 de la CE, en relación con el 5.4 de la LOPJ .

2. - Al amparo del art. 851.1.1 y del art. 851.1.2 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma porque la sentencia no relaciona clara y terminantemente los hechos probados e incurre en contradicción.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de septiembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El primero de los motivos acumula las denuncias de varias infracciones de precepto penal acudiendo al cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En primer lugar considera vulnerado los artículos 27 y 28 del Código Penal pues serían inaplicables dado que, según alega, "no ha intervenido" en la realización de los hechos.

Bastaría recordar que la discusión sobre la veracidad de la imputación de un hecho es una cuestión diversa de la subsunción del hecho imputado en una norma penal. El cauce elegido solamente admite ese segundo debate. Pero sin cuestionar la veracidad de la afirmación del hecho como ocurrido.

2. - No obstante, dado que en otro motivo somete a debate esa premisa fáctica, examinaremos en primer lugar ese postergado motivo. Se formula ya al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que el hecho que se declara probado deriva de un error en la valoración de la prueba.

   Para cumplir la exigencia de invocar un documento que ponga en evidencia el error, señala la escritura de venta del piso litigioso, señalando que el mismo pone en evidencia que quien realiza el acto de venta del 23 de julio de 2010 no es el acusado sino otra persona, D. Maximino .

3. - Pues bien, el hecho probado no contradice sino que parte de ese mismo dato que alega el recurrente: la venta se otorga por D. Maximino como administrador solidario de la entidad promotora con quien la perjudicada había contenido la permuta de solar por piso en el año 2006.

   El fundamento de la imputación de autoría radica en otro dato de hecho también proclamado en la sentencia recurrida y que el motivo no discute: esa venta, pese a estar formalizada por otro administrador de la sociedad mercantil, se hizo con conocimiento del acusado ahora penado y recurrente, quien sabía que con ello se incumplía la obligación asumida por el acusado en nombre de la sociedad al pactar la permuta del año 2006.

   Ciertamente el motivo llega a proclamar que el recurrente carecía del dominio funcional del citado hecho. Pero la sentencia de instancia da cuenta de las razones para desechar tal hipótesis: que el acusado declaró que él era el gerente y el que decidía todo lo de la empresa. Que tal manifestación fue hecha no es desmentido por el acusado en el recurso. Tampoco desmiente que existieron conversaciones, antes de la venta, para que la empresa controlada por el acusado liberara el piso de una hipoteca contraída después de la permuta. Con independencia de las razones esgrimidas para justificar que no se accediera a ello, esas conversaciones del acusado revelan que seguía siendo quien asumía las decisiones al respecto por la empresa. Que la venta posterior, del inmueble incluyendo el piso objeto de la permuta anterior, no fue tampoco un acto que, por lo anterior, pueda concebirse sin la decisión del acusado.

4. - Ciertamente de manera apenas insinuada se hace una genérica alusión a la garantía de presunción de inocencia en el apartado C de los que recogen los diversos motivos. Pero ni siquiera se dice que manifestación fáctica habría sido afirmada con daño para tal garantía. Por lo que el motivo también se rechaza en ese aspecto.

5. - Rechazable el motivo relativo a la corrección de la conclusión probatoria, también ha de rechazarse el motivo de infracción de ley referido a los artículos 27 y 28 del Código Penal . En efecto, dada la premisa histórica, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal que hace responsable a quien actúa como administrador de una persona jurídica. Tal actuación no se circunscribe a quien lleva a cabo un concreto acto formal, sino a quien materialmente determina el comportamiento de esa persona jurídica, obre ésta después formalmente representada por esa persona o por otra en una acto consecuencia de aquella determinación previa.

   Por ello se rechazan ambos motivos.

SEGUNDO

También estima, en otro motivo, que la sentencia infringe los artículos 250 y 251 del Código Penal . Considera que tal tipo penal no concurre porque no medió "engaño" ni anterior ni posterior a la venta del piso a un tercero. Mantiene que el tipo de estafa impropia, que es por el que se le condena, no requiere engaño previo pero sí "como elemento subjetivo del injusto". (sic)

El artículo 251.2 del Código Penal tipifica la conducta de quien habiendo enajenado un inmueble lo vendiere nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente primero, en perjuicio de éste o de un tercero. Esta es la infracción imputada. Había una primera enajenación comprometida en la permuta pactada en 2006. Pese a ello se lleva a cabo el 23 de julio de 2010 una venta a un tercero. Y en ese momento aún no se había transmitido definitivamente el piso al primer adquirente pese al requerimiento al efecto por éste mediante notario.

Es claro que esa concreta modalidad típica no exige ningún engaño. Ni siquiera se reclama que oculte al tercero la existencia de la permuta previa.

Lo dejamos dicho entre otras en nuestra STS nº 561/2013 de 27 de junio :

En cuanto a la existencia de engaño ....el tipo aplicado, ha sido el previsto en el artículo 251 .2, en el cual se castiga al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero. El tipo no requiere, pues, la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa que afecte al titular de la carga existente sobre la cosa de la que se dispone, ni tampoco al primer adquirente , pues lo que se sanciona , en el primer inciso, es disponer ocultando la existencia de la carga, y, en el segundo, gravar o enajenar la cosa que ya había sido vendida como libre . El engaño, en todo caso, afectaría al acto de disposición realizado por quien adquiere la cosa ignorando la existencia de la carga o desconociendo que la cosa ya había sido vendida con anterioridad.

TERCERO

1.- También denuncia vulneración de precepto legal ¬ artículos 21.6 y 66.1 del Código Penal ¬ por no atribuir a las dilaciones indebidas, que sí se estiman en la instancia como atenuante, el alcance de modificativa muy cualificada.

Argumenta que la dilación ha sido de más de cinco años. Y que el asunto carecía de complejidad.

Y también denuncia que la determinación de la pena no debió atenerse al artículo 250.1.5 del Código Penal que considera no aplicable para esta estafa impropia del artículo 251 del mismo Texto Legal .

2. - En cuanto a las dilaciones hemos de recordar nuestra doctrina fijada entre otras en la Sentencia nº 668/2016 de 21 de julio en la que con aplicación de citas de otras resoluciones se indica que si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que de manera general en principio se señala en más de ocho años entre la imputación y el juicio oral.

   En todo caso no es correcto para valorar esa modificación de la responsabilidad atender al tiempo transcurrido entre hecho y sentencia, debiendo, como hace la sentencia de instancia, examinarse cada paralización y las circunstancias concurrentes en cada una de ellas.

   Como dijimos en nuestra STS nº 578/2016 de 30 de junio , recordando las STS nº 586/2014 de 23 de julio y la STS nº 126/2014 de 21 de febrero : Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable.

   Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización.

   Es obvio que el caso ahora juzgado no justifica tan extraordinaria cualificación. Por lo que hacemos nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia.

3. - En cuanto a la individualización de la pena, es claro que la sentencia no la funda en el artículo 250 del Código Penal , que, por ello, mal puede haber sido infringido.

   La medida de la privación de libertad se mantiene en la mitad inferior de la posible ya que el tipo de pena prevé un tramo entre uno y cuatro años, por lo que la mitad se sitúa en los dos años y seis meses. Otra cosa es que fuera aún posible ponderar reducir la pena al mínimo posible (un año que no seis meses, como dice el recurrente). Pero no debe olvidarse que la atenuante no exige tanto. Autoriza a recorrer toda la mitad inferior. Atender para concretar la pena, dentro de tal margen, a la entidad del daño causado resulta de prudencia fuera de toda duda.

CUARTO

1.- También se solicita la casación de la sentencia alegando quiebra en el procedimiento, por denegación de medios de prueba o falta de claridad o contradicción en el enunciado de hechos probados.

Por lo que se refiere a la primera queja a la que el recurrente anuda como efecto su total indefensión se advierte: que no dice haber formulada la necesaria protesta por la denegación de la declaración testifical del otorgante de la escritura de venta, que tampoco nos indica que preguntas habían de serle formuladas, por lo que mal podemos considerar que la prescindencia de tal testimonio sea relevante. Y esto es tanto más trascendente cuanto que, como ya dejamos advertido, la presencia formal o no del acusado en el otorgamiento de la escritura, que consuma la decisión de venta controlada por el acusado, es irrelevante para atribuir al recurrente la autoría del delito.

2. - En cuanto a la falta de claridad por no afirmación de que medió engaño es intrascendente por la innecesaridad de tal engaño y desde luego no arroja sobre el relato minucioso de la sentencia la más mínima obscuridad.

3. - La contradicción que da lugar a la casación es la que debe ocurrir entre dos enunciados del relato de hechos probados, de tal suerte que siendo el uno verdadero no podrá serlo el otro. Pero la contradicción a la que alude el motivo es a la que cree detectar entre el hecho probado y, no otro hecho, sino el sentido de la decisión, lo que es una cuestión ajena a la contradicción procesal y afecta a la coherencia de la decisión a combatir por otros cauces casacionales diferentes.

QUINTO

La consiguiente desestimación de todos los motivos del recurso obliga a imponer al recurrente las costas de la casación.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Rubén , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Logroño, con fecha 22 de julio de 2015 . Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.