SAP Madrid 241/2017, 4 de Mayo de 2017

• Ponente: JOSE GONZALEZ OLLEROS
• ECLI: ES:APM:2017:3818
• Número de Recurso: 936/2016
• Procedimiento: CIVIL
• Número de Resolución: 241/2017
• Fecha de Resolución: 4 de Mayo de 2017
• Emisor: Audiencia Provincial - Madrid, Sección 13ª

Sentencia citada en: 2 sentencias, un artículo doctrinal

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimotercera C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008 Tfno.: 914933911 37007740 N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0235880 Recurso de Apelación 936/2016

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid Autos de Procedimiento Ordinario 1510/2015

APELANTE:: BANKIA SA PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS APELADO::

ASOCIACION DE USUARIOS AFECTADOS POR PERMUTAS Y DERIVADOS FINANCIEROS PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

SENTENCIA Nº 214/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA :

ILMO. SR. PRESIDENTE D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada-impugnante ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), representada por la Procuradora Dª. Sharon Rodríguez de Castro Rincón y asistida del Letrado D. Agustín Azparren Lucas, y de otra, como demandada-apelante-impugnada BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Joaquín María Jáñez Ramos y asistida de la Letrada Dª. María José Cosmea Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71, de Madrid, en fecha veinticuatro de junio de dos mil dieciséis, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando la demanda formulada por la procuradora Dª Saharon Rodriguez De Castro Rincón, en nombre y representación de Asociación de Usuarios Afectados por Permutas y Derivados financieros ( ASUFIN), en representación de su asociada Dª Reyes, contra Bankia, SA, representada por el Procurador Sr De La Santa Marquez, se declara la nulidad de la cláusula TERCERA-BIS- TIPO DE INTERES VARIABLE, del préstamo hipotecario concertado el 30 de diciembre de 2005, entre Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, ( actualmente BANKIA ), y Dª Reyes . Se condene a la demandada : A) A eliminar dicho índice del precio y, en consecuencia, se condena a Bankia, SA a recalcular la cuota como si el índice aplicado fuere el Euribor, mas el diferencial pactado del 0,50 %, dejando de aplicar en lo sucesivo el IRPH ENTIDADES, que será sustituido por Euribor mas el 50%. B) A devolver a la parte demandante las cantidades resultantes del exceso en el cobro de intereses, mas los intereses legales desde de dichas sumas desde sus respectivos abonos .

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada".

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis, para resolver el recurso.

TERCERO

Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de abril de dos mil diecisiete .

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 71 de Madrid con fecha 24 de junio de 2.016, estimatoria de la demanda interpuesta por ASUFIN (Asociación de Usuarios Afectados por Permutas y Derivados Financieros, en representación de su asociada Dª Reyes ) frente a Bankia S.A., por la referida demandada se interpone recurso, impugnando luego también la sentencia la citada actora, con base, respectivamente en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO

Sucintamente en l a demanda iniciadora del procedimiento la referida actora alegaba que con fecha 30 de diciembre de 2.005 su asociada suscribió con la demandada una escritura de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 90.000 euros, a devolver en 30 años y 360 cuotas mensuales, en la que existía un periodo inicial de plazo fijo (al 3,50% de interés), y transcurrido este, uno variable anualmente conforme al índice de referencia señalado, que según la Cláusula Financiera Tercera Bis, referida al tipo de interés variable aplicable sería "......el tipo a aplicar es el tipo medio de los préstamos hipotecarios

más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Bancos, vigente en el momento de la revisión, que el Banco de España publica oficial y periódicamente en el B.O.E. par los préstamos hipotecarios al tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, sin redondeo, incrementada en el 0,50% . En defecto de dicho tipo de referencia o de su publicación oficial, se tomará en la fecha de revisión y para idéntico periodo de tiempo, con carácter supletorio, el tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que igualmente el Banco de España publica oficial y periódicamente en el B.O.E., con el mismo criterio de aplicación que el tipo de referencia inicialmente previsto ". Que pretendía la nulidad por abusividad de dicha cláusula, por infracción de las normas imperativas y por falta de transparencia, en cuanto que fijaba el interés variable en el IRPH, en lugar del más beneficioso Euribor, que en los últimos años había descendido considerablemente en relación con el IRPH, ya que además de no haber sido objeto de la necesaria información, era manipulable por las entidades bancarias. Por todo ello interesaba:

1. ) La declaración de nulidad de pleno derecho por infracción de las normas imperativas, falta de transparencia y carácter abusivo de la referida clausula. 2º) La condena de la demandada a eliminarla. 3º) La condena de la demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario, como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado: a) recalculando la cuota sin intereses, y subsidiariamente b) recalculándola, aplicando el Euribor sin diferencial en lugar del IRPH, o c) recalculándola, aplicando el Euribor más el diferencial del 0,50% en lugar del IRPH mas el diferencial.

La demandada se opuso alegando, también en esencia, que en los préstamos hipotecarios el tipo de interés era generalmente variable y el diferencial se fijaba en función del plazo de devolución, existiendo diversos tipos de índices de referencia para calcular los intereses variables. Que la cláusula reguladora del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario, referenciada al IRPH, no era una condición general de contratación por cuanto constituía un elemento esencial del contrato, y por ello no le era aplicable lo dispuesto en la L.C.G.C., ni el T.R. de la L.G.D.C.U. Que dicha cláusula era clara y comprensible. Subsidiariamente, que el tipo de interés variable tampoco podía ser considerado como abusivo, porque no generaba desequilibrio ya que podía afectar de igual modo, positiva y negativamente, a ambas partes, ni iba contra el principio de la buena fe al ser transparente, claro y comprensible, por lo que tampoco le era aplicable lo dispuesto en el art. 82.1 del T.R. de la Ley de Consumidores . Finalmente negaba que no se hubiere informado a la prestataria, tanto previamente, como en la firma de la propia escritura. Por último concluía diciendo que la eventual estimación de la nulidad de dicha cláusula no tendría los efectos de la completa eliminación de la misma pretendidos por la actora, sino la aplicación de un tipo de interés fijo durante toda la vida del préstamo al 3,50% anual no revisable.

La Juzgadora de instancia estimó la demanda declarando nula la referida cláusula, condenando a la demandada eliminar del contrato dicho índice, así como a recalcular la cuota como si el índice aplicado fuera el Euribor más el diferencial pactado, en lugar del IRPH, y devolver a la demandante las cantidades resultantes del exceso de interés aplicado, más los intereses legales de dichas sumas desde sus respectivos abonos, así como al pago de las costas causadas en primera instancia.

CUARTO

Recurso de Bankia S.A. En la primera de las alegaciones de su recurso la apelante denuncia error en la valoración de las pruebas e infracción de los arts. 7 de la LGCG, 216, 217, 218.1 y 326 de la L.E.C . y de los...