STS 450/2018, 10 de Octubre de 2018

• Jurisdicción: España
• Fecha: 10 Octubre 2018
• Emisor: Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
• Número de resolución: 450/2018

Sentencia citada en: 17 sentencias, un artículo doctrinal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 450/2018

Fecha de sentencia: 10/10/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2547/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/09/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid. Sección Séptima.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2547/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 450/2018

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Andres Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 10 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por D. Virgilio, representado por la procuradora Dña. María Sonia Posac Ribera y defendido por el letrado D. Eduardo Gaya Sicilia, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 30 de junio de 2017, que le condenó por delito de abusos sexuales, siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 144/2016 contra Virgilio, por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha 30 de junio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Virgilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el primer semestre del año 2014, en el Polideportivo de DIRECCION003 sito en la CALLE000 nº NUM003 de Madrid, con intención de satisfacer su ánimo libidinoso, contactó con Anton, nacido el NUM004 de 2002 y hasta en cinco ocasiones consiguió que le acompañara bien a la ducha bien al vestuario de los chicos existents en dicha instalaciones y allí le dijo que se bajara los pantalones y se masturbara, indicándole como tenía que hacerlo, al tiempo que él también se masturbaba.

El día 23 de mayo de 2014 cuando el acusado y el menor se encontraban en el baño del Polideportivo al que había accedido como en anteriores ocasiones a instancia de Virgilio para masturbarse acudieron al lugar dos profesores alertados por el padre de uno de los niño y tras abrir la puerta vieron al menor y al acusado que estaba desnudo y con el pene erecto".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Virgilio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición de aproximación a Anton, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él a menos de 500 metros ni comunicarse con él por ningún medio por tiempo de cinco años y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa de no haberle sido abonado en otra.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Virgilio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de acusación o defensa.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 183.1 e inaplicación indebida del art. 183 bis ambos del C. Penal.

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la atenuante prevista en el art. 21.6 del C.Penal como atenuante simple y no como cualificada.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 11 de septiembre de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 26 de septiembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casa central condena al recurrente en como autor de un delito continuado de abuso sexual a la pena de cuatro años de prisión además de la prohibición de comunicarse durante cinco años. El relato fáctico refiere que el acusado con intención de satisfacer su ánimo libidinoso contacta con el perjudicado, de 12 años de edad, y hasta en cinco ocasiones consiguió que le acompañara a la ducha o al vestuario existentes en unas instalaciones deportivas y allí le dijo que se bajara los pantalones y se masturbara, indicándole como tenía que hacerlo, al tiempo que él también se masturbaba. Refiere el último día dos profesores, alertados por los padres vieron al menor y al acusado realizando una de estas conductas. El hilo conductor de su impugnación es el de denunciar la errónea subsunción del hecho en la norma, al entender que no son típicos de un delito de abuso sexual, sino de corrupción de menores o la nueva tipicidad del artículo 183 bis del Código penal.

En el primer motivo denuncian quebrantamiento de forma del artículo 851.3 del código penal al entender que no se ha dado respuesta a la pretensión deducida en el recurso sobre la aplicación, al hecho probado del artículo 183 bis del Código penal. Su alegación carece de fuerza argumentativa cuando el propio recurrente admite que esta Sala, al dar respuesta al segundo los motivos de oposición que plantea, puede solucionar el quebrantamiento de forma denunciado, y a tal efecto recoge jurisprudencia de esta Sala, por todas sentencia de 6 mayo 1997, en la que se admite la posibilidad de la subsanación del quebrantamiento denunciado por la motivación contenida en la sentencia de casación. No obstante lo anterior, comprobamos que la sentencia objeto de esta casación sí da respuesta a la pretensión deducida por el recurrente en la instancia, señalando la inaplicación han hecho probado del artículo 189.4 del Código penal vigente al tiempo de los hechos, que se corresponde con el actual 183 bis, y descarta la punición esos hechos en esa tipicidad, pues, como se desarrolla en la página nueve y siguientes de la sentencia, el tipo penal del artículo 189.4, que se corresponde con el actual 183 bis, ambos del Código penal, señala, con cita de nuestra jurisprudencia, dicha tipicidad recoge conductas típicas de tercería o de celestinaje, y hace referencia al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de febrero de 2005, en tanto que el hecho declarado probado habla de un acto propio del acusado con el contenido de naturaleza sexual que declara.

En consecuencia, no existe el presupuesto del quebrantamiento de forma que denuncia en la medida en que el tribunal de instancia se representó la tipicidad que la defensa proporcionó a los hechos y las desechó en los términos que figuran en la motivación de la sentencia. El que el recurrente no esté de acuerdo con esa solución, no significa que el tribunal no haya dado una respuesta a la pretensión oportunamente deducida que es el presupuesto del quebrantamiento de forma que denuncia.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la aplicación indebida del artículo 183.1 del Código penal e inaplicación del artículo 183 bis del código penal. La vía impugnatoria elegida exige partir de respeto al hecho probado y comprobar desde ese respeto la correcta aplicación de los preceptos que son cuestionados por el recurrente. Afirma en el recurso que la tipicidad del artículo 183 bis del Código penal es la procedente. El artículo 183 bis, correspondiente al anterior 189.4, condena a quien determina a un menor de 16 años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, supuesto que encaja en el hecho declarado probado que refiere que el acusado "determinó" al menor a la realización de un acto de naturaleza sexual. No hay contacto del acusado con el menor y tampoco hay acto de violencia coacción o coerción para su realización, por lo tanto se determina que realice un acto de naturaleza sexual subsumible el artículo 183 bis del Código penal. Desde la literalidad del precepto la conducta es subsumible en el art. 183 bis Cp. que al ser más beneficioso es de aplicación.

El motivo se desestima. El análisis del artículo 183 bis nos lleva a realizar una primera consideración sobre alcance de la conducta típica. Refiere el artículo 183 bis que la conducta típica consiste en determinar a un menor a participar en un comportamiento de naturaleza casual o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor participe en ellos. Lo primero que es preciso destacar es que las dos conductas típicas previstas en el precepto deben ser analizadas la una con la otra, de manera que el significado antijurídico de una sirve para indagar el contenido de la otra. La conducta típica es doble, o determinar a un menor a participar en un comportamiento de carácter sexual, o hacerle presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor participe en ellos. Esa conducta alternativa ha de servirnos para indagar su contenido.

Por lo tanto, la conducta típica de participar en un comportamiento sexual ha de tener un significado típico similar al de hacerle presenciar actos de carácter sexual. El acento ha de ponerse no tanto en la expresión "determinar", como en la naturaleza de la conducta realizada.

Del contenido típico expuesto resulta clara la naturaleza de "tercería" en la medida en que el autor permanece ajeno, es tercero, respecto del desarrollo del hecho.

A esta nota se refirió el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de febrero de 2005 al interpretar el art. 189.4 Cp., antecedente del actual 183 bis Cp. "En principio, solo será sujeto activo del delito del tipo de corrupción de menores previsto en el art. 189.4 Cp., el que realiza una actividad de tercería respecto de la conducta típica prevista en el mismo". Esa nota de no participación en el hecho de naturaleza sexual es la que permitiría diferenciar la tipicidad del abuso sexual del art. 183 Cp., de la modalidad del art. 183 bis Cp., pues en el primero el sujeto activo participa en el hecho, lo que no sucede en la modalidad típica del art. 183 bis Cp.

Recordaremos que la tipicidad en el delito de abuso sexual no requiere el contacto corporal entre dos sujetos. Lo relevante es el ataque a la libertad e indemnidad sexual llevado a cabo sin su consentimiento o contra un menor (Por todas, STS 377/2018, de 23 de julio). Cuando hemos referido la exigencia de un contacto físico o corporal, entre los sujetos activo y pasivo, ha de ser entendida como realización conjunta del hecho, sin la exigencia de un contacto corporal.

La STS 468/2017, de 22 de junio, constituye un antecedente de esta interpretación. En la misma dijimos que "la mención determinar a un menor de 16 años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, enturbia su interpretación, pero únicamente es posible la interpretación que separe ambas conductas, si tomamos, primeramente en consideración que tal comportamiento, con la participación o no del autor, se limita llevar a cabo un comportamiento que no significa realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años, puesto que en este caso la aplicación preferente sería de 183 del Código penal; en segundo lugar considerando que el tipo penal del artículo 183 bis requiere la conducta de futuro, en tanto que se penaliza un acto preparatorio, mientras que el abuso sexual de menores del 183, se consuma mediante la realización de actos sexuales con menores, que lleguen a cristalizar en acciones directas entre el autor y su víctima. Es decir, en el momento en que de tal comportamiento de naturaleza sexual resulta el contacto físico o corporal con el menor por parte del autor, la encarnación delictiva debe ser era del abuso sexual de artículo 183 del Código penal".

El hecho probado describe los actos típicos del abuso sexual del artículo 183. De una parte, se declara un elemento objetivo que implica el contacto corporal en el sentido requerido por la norma y que hemos expuesto. El hecho probado dice que hasta en cinco ocasiones consiguió que el menor le acompañara a la ducha y al vestuario de chicos y allí se dijo que se bajara los pantalones y se masturbara indicándole cómo hacerlo, al tiempo que también se masturbó. Se trata de una conducta conjunta en la cual el sujeto activo a un menor, sin capacidad de autodeterminación sexual, le dice lo que tiene que hacer y cómo hacerlo y realizar lo propio en una acción conjunta. Esta conducta se realiza sobre un sujeto pasivo incapaz de determinarse libremente en el ámbito sexual, se trata un menor de 13 años y la conducta tiene un inequívoco contenido sexual. El elemento subjetivo surge del propio conocimiento de la acción y hecho probado lo refiere, con la finalidad de satisfacer su ánimo libidinoso. Si la conducta del sujeto activo es la de realizar un acto de indudable naturaleza sexual como es la masturbación de los dos realizada con una finalidad de satisfacer su ánimo libidinoso o de satisfacer sus propios deseos sexuales, la subsunción es en el artículo 183 del Código penal. En todo caso hemos de recordar que la tipicidad del delito de abusos sexuales no requiere un contacto físico directo entre el acusado y su víctima. La jurisprudencia esta Sala ha declarado que la acción de atentar contra la libertad sexual de otro "existe cuando se la somete a comportamientos sexuales no queridos por ella como también es el tener que desnudarse y mostrar sus partes íntimas al agresor. Que la satisfacción sexual obtenga este tocando el cuerpo de la víctima o contemplando la desnuda mientras el masturba es indiferente para integrar lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual, impuesto contra su voluntad o sin su consentimiento libre" ( sentencia 1397/2009, de 29 diciembre, 301/2016, de 12 abril).

El relato fáctico, como hemos dicho describe una conducta propia dirigida a satisfacer su ánimo libidinoso consistente en propiciar que una persona sin capacidad de autodeterminación sexual realice en su presencia actos de contenido sexual, supuesto que ha sido correctamente integrado en el tipo penal del abuso sexual, sin que quepa declarar ningún error.

Consecuentemente el motivo se desestima

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la indebida aplicación del artículo 21.6 del Código penal por considerar la atenuante aplicada de dilaciones indebidas como simple y no como cualificada, con la reducción de pena correspondiente.

El motivo se desestima. Los hechos tienen lugar en el primer semestre del año 2014, concluyéndose la investigación en el mes de agosto del mismo año si bien se requirió un dictamen pericial sobre credibilidad que se incorporó al juzgado en junio del 2015, 10 meses de retraso se remitió a la sala de juzgamiento en enero del 2016 y se señaló el juicio en mayo de 2017, un año de retraso en el juicio oral. El tribunal de instancia declara concurrente una dilación y su carácter de indebido. Ese retraso es tenido como presupuesto de la atenuación pero sus efectos no son los de la cualificación que requiere no sólo la extraordinaria dilación, presupuesto de la atenuación simple, sino un reforzamiento de ese retraso que el recurrente trata de justificar a partir del principio de proporcionalidad de la pena, principio que no aparece lesionado en la medida en que la pena aplicable a los hechos es la prevista en el código penal y fruto también de las corrientes legislativas del ordenamiento jurídico europeo que refiere para una mayor protección de los menores. En tal sentido la Decisión Marco 2004/68/JAI y las directrices que resultan de la convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño y la carta de los retos fundamentales de la unión europea aconsejan el rigor punitivo que los códigos penales recogen consecuentemente el motivo se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Virgilio, contra sentencia dictada el día 30 de junio de 2017 en causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales.

Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde