STS 58/2020, 28 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Enero 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Número de resolución | 58/2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 58/2020
Fecha de sentencia: 28/01/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5135/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 21/01/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: L.C.S.
Nota:
CASACIÓN núm.: 5135/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 58/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 28 de enero de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación, interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 18 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación núm. 11/2017, dimanante del juicio de divorcio 1230/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION009.
Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente y recurrida la procuradora Dña. Leticia Chippirrás Trenado, bajo la dirección de la letrada Dña. María Auxiliadora Gómez Martín, en nombre y representación de Dña. Natividad.
Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente y recurrida la procuradora Dña. María Claudia Munteaun Null, bajo la dirección del letrado D. Óscar Vicario García, en nombre y representación de Dña. Paulina.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Tramitación en primera instancia.
-
- La procuradora Dña. Leticia Chippirrás Trenado en nombre y representación de Dña. Natividad, bajo la dirección letrada de Dña. M.ª Auxiliadora Gómez Martín, formuló demanda de juicio de divorcio contra Dña. Paulina y en el suplico de su demanda solicitaba se dictara sentencia por la que:
"Se adopten las siguientes medidas definitivas:
"1.- El divorcio del matrimonio formado por Dña. Natividad y Dña. Paulina, con todos los efectos legales que correspondan, incluidos la inscripción en el Registro Civil correspondiente y la revocación de cuantos poderes hubieran podido otorgar conforme al Código de Comercio.
"2.- Guarda y custodia:
"2.1.- Que se atribuya la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Victoria, a Dña. Natividad, quedando la patria potestad compartida. No obstante, las decisiones que sea necesario adoptar en el ejercicio normal de la potestad doméstica serán tomadas exclusivamente por la Sra. Natividad.
"2.2.- Subsidiariamente, en el caso de que la demandada volviera a residir en DIRECCION009 (Madrid), que se establezca un régimen de custodia compartida a favor de la hija respecto de ambas progenitoras, que será ejercida por períodos de dos semanas (quincenas) alternas, de domingo hasta el siguiente domingo transcurrida la quincena, realizándose las entregas y recogidas a las 12,00 horas de la mañana y los períodos se cumplirán de forma alternativa. Las recogidas de la menor se realizarán también de forma alternativa por la progenitora a quien le corresponda la custodia de la menor en la quincena siguiente en el domicilio de la otra progenitora.
"En cualquier caso, que se establezca que la menor resida permanentemente en DIRECCION009 (Madrid) donde las partes han residido desde años antes de nacer la hija y donde ésta ha vivido desde que nació, debiendo seguir la misma asistiendo a la escuela infantil de dicha localidad y seguir siendo asistida en el Centro de Salud de esa población.
"3.- Régimen de visitas:
"3.1.- En caso de atribuirse a mi mandante la guarda y custodia de la hija Victoria, que se establezca un régimen de visitas a favor de Dña. Paulina, de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería, y en su día del colegio, hasta el domingo a las 21 horas en que la Sra. Paulina reintegrará a la menor al domicilio de Dña. Natividad.
"3.2 En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.- Podrán las progenitoras disfrutar de la compañía de su hija la mitad de las vacaciones escolares de Navidad- Año Nuevo y de Semana Santa-Pascua de Resurrección y verano, y cualquier otra que se considere vacación escolar, procurando acomodarlo a las vacaciones laborales de ambas progenitoras. En caso de coincidencia de períodos y de desacuerdo, elegirá Dña. Natividad los años pares y Dña. Paulina los años impares.
"Durante los periodos vacacionales, quedará en suspenso el sistema de visitas propuesto en el anterior apartado, quedando obligada en todo caso, la progenitora con la que se encuentre la niña a comunicar a la otra el lugar en el que vayan a permanecer durante el tiempo de vacaciones, así como los traslados, viajes, etc., y a facilitar un número de teléfono de contacto, que se encuentre disponible, favoreciendo la comunicación de la otra progenitora y la menor.
"3.3.- En cuanto a las visitas a favor de los abuelos de la niña se establece que cada uno de las progenitoras cuidará de que la menor comunique con los abuelos durante las estancias de la niña con ellas mismas.
"4.- Que se atribuya el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en DIRECCION009 (Madrid), CALLE002, n.º NUM014.ª, a Dña. Natividad, así como el ajuar doméstico y mobiliario existente en dicha vivienda, habiendo retirado la Sra. Paulina todos sus objetos y enseres de uso personal.
"5.- Pensión de alimentos.
"5.1.- En caso de atribuirse a mi mandante la guarda y custodia de la hija Victoria, que se establezca la obligación de Dña. Paulina de contribuir en concepto de pensión de alimentos con la suma de trescientos euros mensuales (300.-€/mes), cantidad que deberá actualizarse anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y que deberá ingresar la Sra. Paulina por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Natividad.
"5.2.- En caso de que se establezca un régimen de custodia compartida a favor de la hija Victoria respecto de ambas progenitoras, que cada progenitora asuma los gastos ordinarios de la menor que se produzcan mientras la tenga consigo (alimentación, ropa y calzado).
"6.- En cuanto a los gastos extraordinarios, Dña. Paulina deberá hacerse cargo de la mitad (50%) de los siguientes gastos extraordinarios:
"- Gastos médicos, que no se hallen cubiertos por la Seguridad Social, tales como ortodoncia, oftalmología, lentes, ortopedia y fármacos no cubiertos por la Seguridad Social, así como intervenciones y asistencias médicas que le sean realizadas a la hija de ambas y gastos del seguro médico privado.
"- Gastos escolares derivados de la asistencia de la hija a escuela infantil y, en su día, a colegio, incluidos matrículas, mensualidades, tasas, compra de libros y material escolar, comedor, uniformes, servicio de guardería, excursiones, asociación de padres de alumnos, seguro escolar, gabinete psicopedagógico, clases de repaso, escuela de verano, viajes de fin de estudios, actividades extraescolares, así como en su día los gastos de universidad.
"- Cualquier otro gasto extraordinario que tenga el carácter de lúdico extraescolar y no se encuentre incluido en los anteriores, será satisfecho, previa justificación, por ambas progenitoras por mitad, con independencia de la pensión alimenticia establecida.
"7.- En lo referente a la pensión compensatoria, no procede su establecimiento ya que cada uno de las esposas goza de recursos propios, así como tampoco supone el divorcio situación de desequilibrio económico alguno para ninguna de ellas.
"8.- Expresa condena en costas a la parte demandada en el supuesto de que se opusiera a la presente demanda".
-
- Por decreto de fecha 30 de diciembre de 2015 se admitió a trámite la demanda y se emplazó al demandado y al fiscal para contestar.
-
- La procuradora Dña. Estefanía Esther Ginés García en nombre y representación de Dña. Paulina, bajo la dirección letrada de D. Óscar Vicario García, contestó a la demanda oponiéndose a la misma y suplicó al Juzgado:
"Se dicte sentencia por al que estimando la demanda formulada se determine y declare:
"1.- Que la hija menor Victoria quede bajo la guarda y custodia de Paulina y bajo la patria potestad de ambas progenitoras hasta que alcance la mayoría de edad.
"2.- Se determine que Natividad, podrá estar con su hija menor Victoria según lo que decidan en cada momento ambas progenitoras; y a falta de acuerdo en los siguientes períodos de visitas y estancias:
"Fines de semana alternos recogiendo a la menor los viernes en el domicilio de Paulina a las 14,00 horas, hasta los domingos a las 20,00 horas reintegrándola en el domicilio de Paulina.
"En el caso de los llamados puentes escolares (festividades estatales, locales o autonómicas) se entenderá que los mismos los pase la menor con la progenitora a quien corresponda dicho fin de semana.
"La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano conforme al siguiente régimen, momento en que no regirá el régimen ordinario de fines de semana alternos que quedará en suspenso:
"Semana Santa se divide en dos períodos:
"Desde el primer día no lectivo a efectos escolares a las 12,00 de la mañana, hasta el martes posterior al Lunes de Pascua a las 12,00 de la mañana (primer periodo: Jueves Santo, Viernes Santo, Domingo de Resurrección, Lunes de Pascua y martes).
"Desde el martes posterior al Lunes de Pascua a las 12,01 horas de la mañana, hasta el último día no lectivo a efectos escolares o Lunes de San Vicente a las 20,00 horas de la tarde (segundo período: miércoles, jueves, viernes, sábado, domingo y Lunes de San Vicente).
"Navidad se divide en dos periodos.
"Desde el primer día no Iectivo a efectos escolares a las 12,00 de la mañana, hasta el 31 de diciembre a las 12,00 horas (primer periodo).
"Desde el 31 de diciembre a las 12,01 hasta el último día no lectivo a efectos escolares a las 20,00 horas de la tarde (segundo período).
"Verano se dividirá en 4 períodos correspondientes a los meses de julio y agosto divididos por quincenas y las progenitoras se alternarán sucesivamente en dichas quincenas.
"Primer período: 1 de julio a las 12,00 horas hasta 15 de julio a las 12,00 horas.
"Segundo período: 15 de julio 12,01 horas hasta el 31 de julio a las 12,00 horas.
"Tercer período: 31 de julio a las 12,01 horas hasta el 15 de agosto a las 12,00 horas.
"Cuarto período: 15 de agosto a las 12,01 horas hasta el 31 de agosto a las 12,00 horas.
"Corresponderá la elección de los períodos de las vacaciones escolares de Semana Santa, y Navidad de la menor, a Paulina los años pares y a Natividad los años impares.
"Corresponderá la elección del primer período, quincenal en las vacaciones de verano de la menor, a Paulina los años pares y a Natividad los años impares.
"La progenitora a la que le corresponda disfrutar de su período con la menor, acudirá a recogerla al domicilio de la otra progenitora, sufragando cada una de ellas los gastos de los desplazamientos que realice.
"Para la reanudación del régimen normal de fines de semana alternos en caso de que el último periodo lo hubiera disfrutado Natividad, Paulina se desplazará al domicilio de aquella a recoger a la menor corriendo con los gastos de dicho desplazamiento.
"3.- Se determine que Natividad deberá contribuir a los alimentos de la menor en la cantidad de 500 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ingresar en la cuenta que designe Paulina en los cinco primeros días de cada mes en 12 mensualidades al año y hasta la independencia económica de Victoria.
"La referida pensión de alimentos se actualizará cada doce meses de acuerdo con el índice general de precios al consumo, sirviendo de base para cada actualización la contribución fijada más las sucesivas actualizaciones que se vayan produciendo.
"4.- Las progenitoras contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios de sanidad de la menor que no estén cubiertos por el sistema nacional de salud pública.
"5.- El resto de gastos extraordinarios tales como actividades extraescolares, excursiones escolares o estudios extras, serán sufragados al 50% por ambas progenitoras siempre que existiese acuerdo para su realización. En caso de desacuerdo para la realización de la actividad concreta, será sufragada por aquella progenitora interesada en su realización.
"6.- La progenitora que tenga consigo a la menor en cada momento cuidará y facilitará la adecuada y fluida comunicación de la menor con la otra progenitora, que deberá saber en todo momento donde y con quien se encuentra la menor y podrá comunicar con la menor por cualquier medio adaptado a la edad de la misma.
"7.- Dichas comunicaciones se realizarán por la progenitora haciendo un uso responsable de las mismas, teniendo siempre en cuenta el interés de la menor y no perjudicando ni alterando, ni interfiriendo negativamente sus hábitos y rutinas de vida".
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- El Ministerio Fiscal presentó escrito personándose en los expresados autos y alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando:
"Dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados".
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- Por auto de fecha 25 de abril de 2016 se acuerda la acumulación a este proceso de los autos 1242/2015 del mismo Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION009, incoados por demanda de divorcio presentada por Dña. Paulina, representada por la procuradora Dña. Epifanía-Esther Ginés García Romero, bajo la dirección del letrado D. Óscar Vicario García, contra Dña. Natividad en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estima pertinentes, suplica al juzgado:
"Se dicte sentencia por la que estimando la demanda formulada se determine y declare:
"1.- Que la hija menor Victoria quede bajo la guarda y custodia de Paulina y bajo la patria potestad de ambas progenitoras hasta que alcance la mayoría de edad.
"3.- Se determine que Natividad, podrá estar con su hija menor Victoria según lo que decidan en cada momento ambas progenitoras; y a falta de acuerdo en los siguientes penados de visitas y estancias:
"- Fines de semana alternos recogiendo a la menor los viernes en el domicilio de Paulina a las 14,00 horas, hasta los domingos a las 20,00 horas reintegrándola en el domicilio de Paulina.
"En el caso de los llamados puentes escolares (festividades estatales, locales o autonómicas) se entenderá que los mismos los pase la menor con la progenitora a quien corresponda dicho fin de semana.
"- La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano conforme al siguiente régimen, momento en que no regirá el régimen ordinario de fines de semana alternos que quedará en suspenso:
"Semana Santa se divide en dos periodos:
"- Desde el primer día no lectivo a efectos escolares a las 12,00 de la mañana, hasta el martes posterior al Lunes de Pascua a las 12,00 de la mañana (primer periodo: Jueves Santo, Viernes Santo, Sábado Santo, Domingo de Resurrección, Lunes de Pascua y martes).
"- Desde el martes posterior al Lunes de Pascua a las 12,01 horas de la mañana, hasta el último día no lectivo a efectos escolares o Lunes de San Vicente a las 20,00 horas de la tarde (segundo período: miércoles, jueves, viernes, sábado, domingo y Lunes de San Vicente).
"Navidad se divide en dos periodos:
"- Desde el primer día no lectivo a efectos escolares a las 12,00 de la mañana, hasta el 31 de diciembre a las 12,00 horas (primer período).
"- Desde el 31 de diciembre a las 12,01 hasta el último día no lectivo a efectos escolares a las 20,00 horas de la tarde (segundo período).
"Verano se dividirá en 4 períodos correspondientes a los meses de julio y agosto divididos por quincenas y las progenitoras se alternarán sucesivamente en dichas quincenas.
"- Primer período: 1 de julio a las 12,00 horas hasta 15 de julio a las 12,00 horas.
"- Segundo período: 15 de julio 12,01 horas hasta el 31 de julio a las 12,00 horas.
"- Tercer período: 31 de julio a las 12,01 horas hasta el 15 de agosto a las 12,00 horas.
"- Cuarto período: 15 de agosto a las 12,01 horas hasta el 31 de agosto a las 12,00 horas.
"Corresponderá la elección de los períodos de las vacaciones escolares de Semana Santa, y Navidad de la menor, a Paulina los años pares y a Natividad los años impares.
"Corresponderá la elección del primer período quincenal en las vacaciones de verano de la menor, a Paulina los años pares y a Natividad los años impares.
"La progenitora a la que le corresponda disfrutar de su período con la menor, acudirá a recogerla al domicilio de la otra progenitora, sufragando cada una de ellas los gastos de los desplazamientos que realice.
"Para la reanudación del régimen normal de fines de semana alternos en caso de que el último período lo hubiera disfrutado Natividad, Paulina se desplazará al domicilio de aquella a recoger a la menor corriendo con los gastos de dicho desplazamiento.
"4.- Se determine que Natividad deberá contribuir a los alimentos de la menor en la cantidad de 500 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ingresar en la cuenta que designe Paulina en los cinco primeros días de cada mes en 12 mensualidades al año y hasta la independencia económica de Victoria.
"La referida pensión de alimentos se actualizará cada doce meses de acuerdo con el índice general de precios al consumo, sirviendo de base para cada actualización la contribución fijada más las sucesivas actualizaciones que se vayan produciendo.
"5.- Las progenitoras contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios de sanidad de la menor que no estén cubiertos por el sistema nacional de salud pública.
"6.- El resto de gastos extraordinarios tales como actividades extraescolares, excursiones escolares o estudios extras, serán sufragados al 50% por ambas progenitoras siempre que existiese acuerdo para su realización. En caso de desacuerdo para la realización de la actividad concreta, será sufragada por aquella progenitora interesada en su realización.
"7.- La progenitora que tenga consigo a la menor en cada momento cuidará y facilitará la adecuada y fluida comunicación de la menor con la otra progenitora, que deberá saber en todo momento donde y con quien se encuentra la menor y podrá comunicar con la menor por cualquier medio adaptado a la edad de la misma.
"8.- Dichas comunicaciones se realizarán por la progenitora haciendo un uso responsable de las mismas, teniendo siempre en cuenta el interés de la menor y no perjudicando ni alterando, ni interfiriendo negativamente sus hábitos y rutinas de vida".
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- En los autos acumulados, además de la demanda que consta incoada, compareció el fiscal personándose en la causa y suplicando al juzgado una sentencia conforme al resultado de la prueba y en base a los preceptos legales aplicables; y consta igualmente la contestación a la misma por parte de la demandada Dña. Natividad, representada por la procuradora Dña. Leticia Chippirrás Trenado y bajo la dirección de la letrada Dña. María Auxiliadora Gómez Martín, y en cuya contestación oponiéndose a la demanda suplica al juzgado:
"Se dicte sentencia por la que se declare el divorcio de la pareja de acuerdo con las siguientes medidas definitivas:
"1.- El divorcio del matrimonio formado por Dña. Natividad y Dña. Paulina, con todos los efectos legales que correspondan, incluidos la inscripción en el Registro Civil correspondiente y la revocación de cuantos poderes hubieran podido otorgar conforme al Código de Comercio.
"2.- Guarda y custodia:
"2.1.- Que se atribuya la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Victoria, a Dña. Natividad, quedando la patria potestad compartida. No obstante, las decisiones que sea necesario adoptar en el ejercicio normal de la potestad doméstica serán tomadas exclusivamente por la Sra. Natividad.
"2.2.- Subsidiariamente, en el caso de que Dña. Paulina volviera a residir en DIRECCION009 (Madrid), que se establezca un régimen de custodia compartida a favor de la hija respecto de ambas progenitoras, que será ejercida por períodos de dos semanas (quincenas) alternas, de domingo hasta el siguiente domingo transcurrida la quincena, realizándose las entregas y recogidas a las 12,00 horas de la mañana y los períodos se cumplirán de forma alternativa. Las recogidas de la menor se realizarán también de forma alternativa por la progenitora a quien le corresponda la custodia de la menor en la quincena siguiente en el domicilio de la otra progenitora.
"En cualquier caso, que se establezca que la menor resida permanentemente en DIRECCION009 (Madrid), donde las partes han residido desde años antes de nacer la hija y donde ésta ha vivido desde que nació, debiendo seguir la misma asistiendo a la escuela infantil de dicha localidad y seguir siendo asistida en el Centro de Salud de esa población.
"3.- Régimen de visitas:
"3.1.- En caso de atribuirse a mi mandante la guarda y custodia de la hija Victoria, que se establezca un régimen de visitas a favor de Dña. Paulina, de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería, y en su día del colegio, hasta el domingo a las 21 horas en que la Sra. Paulina reintegrará a la menor al domicilio de Dña. Natividad.
"3.2.- En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.- Podrán las progenitoras disfrutar de la compañía de su hija, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad-Año Nuevo y de Semana Santa-Pascua de Resurrección y verano, y cualquier otra que se considere vacación escolar, procurando acomodarlo a las vacaciones laborales de ambas progenitoras. En caso de coincidencia de periodos y de desacuerdo, elegirá Dña. Natividad los años pares y Dña. Paulina los impares.
"Durante los periodos vacacionales, quedará en suspenso el sistema de visitas propuesto en el anterior apartado, quedando obligada en todo caso, la progenitora con la que se encuentre la niña a comunicar a la otra el lugar en el que vayan a permanecer durante el tiempo de vacaciones, así como los traslados, viajes, etc., y a facilitar un número de teléfono de contacto, que se encuentre disponible, favoreciendo la comunicación de la otra progenitora y la menor.
"3.3.- En cuanto a las visitas a favor de los abuelos de la niña se establece que cada uno de las progenitoras cuidará de que la menor comunique con los abuelos durante las estancias de la niña con ellas mismas.
"4.- Que se atribuya el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en DIRECCION009 (Madrid), CALLE002, núm. NUM014.ª, a Dña. Natividad, así como el ajuar domestico y mobiliario existente en dicha vivienda, habiendo retirado la Sra. Paulina todos sus objetos y enseres de uso personal.
"5.- Pensión de alimentos.
"5.1.- En caso de atribuirse a mi mandante la guarda y custodia de la hija Victoria, que se establezca la obligación de Dña. Paulina de contribuir en concepto de pensión de alimentos con la suma de trescientos euros mensuales (300.-€/mes), cantidad que deberá actualizarse anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y que deberá ingresar la Sra. Paulina por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Natividad.
"5.2.- En caso de que se establezca un régimen de custodia compartida a favor de la hija Victoria respecto de ambas progenitoras, que cada progenitora asuma los gastos ordinarios de la menor que se produzcan mientras la tenga consigo (alimentación, ropa y calzado).
"6.- En cuanto a los gastos extraordinarios, Dña. Paulina deberá hacerse cargo de la mitad (50%) de los siguientes gastos extraordinarios:
"- Gastos médicos, que no se hallen cubiertos por la Seguridad Social, tales como ortodoncia, oftalmología, lentes, ortopedia y fármacos no cubiertos por la Seguridad Social, así como intervenciones y asistencias médicas que le sean realizadas a la hija de ambas y gastos del seguro médico privado.
"- Gastos escolares derivados de la asistencia de la hija a la guardería y, en su día, a colegio, incluidos matrículas, mensualidades, tasas, compra de libros y material escolar, uniformes, excursiones, asociación de padres de alumnos, seguro escolar, gabinete psicopedagógico, clases de repaso, escuela de verano, viajes de fin de estudios, actividades extraescolares, así como en su día los gastos de universidad.
"- Cualquier otro gasto extraordinario que tenga el carácter de lúdico o extraescolar, y no se encuentre incluido en los anteriores, será satisfecho, previa justificación, por ambas progenitoras por mitad, con independencia de la pensión alimenticia establecida.
"7.- En lo referente a la pensión compensatoria, no procede su establecimiento ya que cada uno de las esposas goza de recursos propios, así como tampoco supone el divorcio situación de desequilibrio económico alguno para ninguno de ellas.
"Expresa condena en costas a Dña. Paulina".
Y en otrosi digo solicitó en su contestación la acumulación del procedimiento a los autos 1230/2015 del mismo juzgado a los que se acumuló.
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- Acumuladas las actuaciones y tras los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida en el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION009, se dictó sentencia el 7 de junio de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Que estimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dña. Leticia Chippirrás Trenado, en nombre y representación de Dña. Natividad, contra Dña. Paulina, acordando la disolución del matrimonio que las unía, con los siguientes efectos y medidas:
"1.- Cesará la presunción de convivencia conyugal.
"2.- Se procederá a la revocación de todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre sí, así como tendrá lugar la disolución del régimen económico matrimonial.
"3.- En relación a la guarda y custodia de forma compartida y por períodos anuales en el siguiente sentido:
"- Cada progenitor tendrá la custodia de Victoria desde el 1 de septiembre hasta las 17,00 horas del día 30 de junio.
"-Se fija un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos a favor de la progenitora no custodia. De los dos fines de semana sólo uno de ellos Victoria se trasladará al lugar de residencia de la progenitora no custodia, debiendo ésta el otro fin de semana desplazarse al lugar de residencia de Victoria. El fin de semana que Victoria no viaje la progenitora que se desplace asumirá los gastos de viaje y estancia que pueda generar dicho desplazamiento. El fin de semana que Victoria viaje será trasladada por la que tenga la custodia al lugar de residencia de la otra; pudiendo regresar a su domicilio, debiendo ser Victoria reintegrada por la que tenga a su favor, el fin de semana a su residencia habitual. Teniendo en cuenta la distancia del viaje entiendo que deben ser las progenitoras las que fijen la hora de llegada y devolución de Victoria, con el bien sabido que el horario que se fije cuando una ostente la custodia deberá ser el mismo que cuando lo ostente la otra.
"Teniendo en cuenta las vicisitudes de la relación y justamente siendo porque Paulina ha permanecido mayor tiempo con Victoria, acuerda que el día 1 de septiembre de 2.016 y hasta el 30 de junio de 2.017 la custodia sea asumida por Natividad.
"4.- En relación a los periodos vacacionales:
"- Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto. a disfrutar por quincenas de forma alternativa. A falta de acuerdo Paulina elegirá los años pares y Natividad los impares.
"- La Navidad será dividida en dos periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares y hasta las 17,00 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde dicho momento hasta el regreso al colegio. Para facilitar las visitas se acuerda que el primer periodo lo disfrute siempre la progenitora que no tenga atribuida la custodia dicho año y el segundo la que si la tenga atribuida, para que permanezca ya la menor en, su lugar de residencia hasta la vuelta al colegio. No obstante, de querer la otra progenitora pasar con Victoria el día de Reyes, podrá tenerla desplazándose a su lugar de residencia desde las 17,00 y hasta las 21,00 horas de la noche.
"- La Semana Santa se dividirá en dos periodos. El primero desde las vacaciones escolares y hasta las 17,00 horas del Miércoles Santo, el segundo desde dicho momento y hasta el retorno al colegio. Entendiendo que el periodo festivo para ambas madres por motivos laborales será el segundo, es por lo que acuerdo que este segundo periodo sea disfrutado por la progenitora que dicho año no tenga atribuida la custodia.
"No establezco régimen especial para el Día de la Madre o cumpleaños de la niña, dada la dificultad de coordinar tales extremos dada la distancia existente.
"- 5.- En concepto de pensión alimenticia y durante los meses de septiembre a junio, ambos incluidos, la progenitora no custodia tendrá que ingresar 300.-€ mensuales en la cuenta bancaria que designe la custodia, pagaderos los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios deberán ser sufragados por mitad debiendo la que los entienda necesarios poner en conocimiento de la oirá tal necesidad y su importe.
"- En todo momento y, el menos una vez al día, se debe facilitar una comunicación telefónica con la menor por la madre que ostente la custodia respecto de la otra se hace saber a las partes que el incumplimiento de las obligaciones económicas establecidas en la presente resolución podrá dar lugar a la comisión de un delito de abandono de familia.
"Este sistema se mantendrá hasta el momento que su mantenimiento redunde en perjuicio de los estudias de Victoria o pudiera ser demandada por la niña una mayor estabilidad.
"Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas".
Y en fecha 4 de julio de 2016 por este Juzgado se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Se rectifica la sentencia en la parte dispositiva del fallo donde dice "Contra esta resolución cabe recurso de apelación en el plazo de cinco días ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid..." debe decir "Contra esta resolución cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid..."
"Se complementa la sentencia en su apartado 3 del fallo en el siguiente sentido:
"En relación a los horarios de entrega y recogida de Victoria los fines de semana se establece lo siguiente:
"1.º- La progenitora que no tenga atribuida la custodia y que se desplace al domicilio de la guardadora a por Victoria la recogerá el viernes a las 18,00 horas y la devolverá el domingo a las 20,00 horas, tanto en el supuesto que la guarda la ostente la Sra. Natividad, como la Sra. Paulina.
"2.°.- El fin de semana en el que Victoria se tenga que desplazar al domicilio de la progenitora que no ostente la guarda dicho año, la que la ostente deberá entregarla en el domicilio de la otra madre el viernes a las 20,00 horas y ésta deberá reintegrar a la menor a su domicilio el domingo a igual hora.
"De igual forma y toda vez que el día 1 de septiembre de 2.016 la guarda de Victoria será asumida por la Sra. Natividad se acuerda que el fin de semana del 2 al 4 de septiembre sea disfrutado por la Sra. Natividad y de forma alternativa en el modo establecido en la sentencia continúe su desarrollo en relación con la otra progenitora".
Tramitación en segunda instancia.
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- Contra la anterior resolución interpusieron recurso de apelación las representaciones procesales de Dña. Natividad y de Dña. Paulina, respectivamente, correspondiendo su resolución a la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 18 de abril de 2018 con el siguiente fallo:
"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Natividad, representada por la procuradora Dña. Leticia Chippirrás Trenado, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Paulina, representada por la procuradora Dña. M.ª Claudia Munteanu, ambos contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION009, en autos de divorcio número 1230/2015; debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
"Con pérdida de los depósitos constituidos, en su caso, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita".
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- Contra la sentencia de apelación se interpuso recurso de casación por ambas partes apelantes y se denegaron mediante autos de fecha 28 de mayo y 1 de junio de 2018, inadmitiéndose en ambos autos los recursos de casación de Dña. Natividad y Dña Paulina respectivamente. Ambas partes interpusieron recurso de queja ante el Tribunal Supremo y por auto de fecha 12 de septiembre de 2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se acordó estimar el recurso de queja de Dña. Natividad y que continuara la tramitación de su recurso de casación; y por auto de fecha 24 de abril de 2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se acordó estimar el recurso de queja interpuesto por Dña. Paulina contra el auto que denegaba la admisión a trámite de su recurso de casación.
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- Conforme a lo resuelto, la Audiencia Provincial admitió los recursos de casación de ambas partes emplazándolas ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo así como al Ministerio Fiscal y elevando al mismo las actuaciones para su sustanciación.
Interposición y tramitación del recurso de casación.
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- Contra la anterior resolución interpuso recurso de casación la representación procesal de Dña. Paulina, bajo la dirección del Letrado D. Óscar Vicario García, lo argumentó con base en un único motivo: "Al amparo del artículo 477.2.3.º en relación al artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por considerar que se ha vulnerado el artículo 92 del Código Civil, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y el artículo 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. Entendemos que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente el principio básico, que en definitiva constituye el prevalente por encima de cualquier otro, de protección del interés del menor.
"Y estimamos que lo ha hecho desconociendo el contenido de la jurisprudencia de este Alto Tribunal sobre la medida de guarda y custodia compartida por largos períodos de tiempo y en caso de existir una distancia geográfica excesiva que no la hace posible por chocar con dicho interés prevalente".
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- Contra la anterior resolución interpuso recurso de casación la procuradora Dña. Leticia Chippirrás Trenado, en nombre y representación de Dña. Natividad, bajo la dirección letrada de Dña. María Auxiliadora Gómez Martín, argumentando dicho recurso en un único motivo: "Al amparo del artículo 477.2.3.º en relación al artículo 477.3 de la LEC, por considerar que se han infringido el artículo 92 del Código Civil, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y el artículo 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, por entender que la Audiencia Provincial de Madrid ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la medida de guarda y custodia compartida en caso de existir larga distancia geográfica entre los domicilios de los progenitores, debiéndose acordar que esta medida no es la mejor manera de proteger a la hija menor, contraviniendo dicha jurisprudencia, según las siguientes sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: sentencia 748/2016, de 21 de diciembre; sentencia 4/2018, de 20 de enero; sentencia 566/2017, de 19 de octubre; sentencia 115/2016, de 1 de marzo; sentencia 229/2918, de 18 de abril".
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- La Sala dictó auto, el 26 de junio de 2019, admitiendo ambos recursos de casación interpuestos y dando término de veinte días a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal para formalizar su oposición a los mismos.
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- El fiscal presentó escrito en fecha 17 de septiembre de 2019, alegando los hechos que en el mismo constan y que: "ambas partes recurrentes coinciden en sus argumentos contrarios respecto a la concesión de la guarda y custodia compartida dada la distancia geográfica entre los domicilios de ambas progenitoras", y solicitó en su alegato final:
"En el presente caso concurre para conceder la guarda y custodia compartida por años alternos, los mismos inconvenientes que conlleva la distancia geográfica que en las sentencias citadas de esta Sala, con el agravante además de que en la Comunidad Valenciana tendrá que atender a la enseñanza en valenciano, lo cual puede dificultar en mayor grado la adaptación cuando cambie de un domicilio a otro. En base a esta doctrina entendemos pues que deben estimarse ambos recursos en el sentido de no conceder la guarda y custodia compartida, dada la diferencia geográfica entre los domicilios de ambas progenitoras, por lo que tendría cada curso escolar que cambiar de entorno social, con dos asistencias sanitarias diferentes, y respecto a la segunda parte de los recursos planteados por ambas partes, solicitamos le sea concedida la guarda y custodia a Dña. Paulina por ser el criterio del equipo psicosocial, tener las condiciones y aptitudes precisas para asumir con carácter responsable el cuidado de la menor y ser además la cuidadora principal como se recoge en la sentencia.
"En consecuencia, por todo lo expuesto solicitamos se estime el presente recurso".
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- La representación procesal de Dña. Paulina, y la representación procesal de Dña. Natividad, presentaron sendos escritos de oposición a los recursos formulados de contrario.
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- No habiéndose solicitado por ambas partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del recurso el 27 de noviembre de 2019, en que se suspendió por enfermedad del ponente, turnándose nuevamente al Excmo. D. Francisco Arroyo Fiestas y señalándose para el día 21 de enero de 2020 en que ha tenido lugar.
Antecedentes.
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- Primera instancia, sentencia.
El presente recurso trae causa de demanda de divorcio presentada por Dña. Natividad, interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia exclusiva para sí respecto de la hija común -nacida el día NUM015 de 2013- informando que a principios de abril de 2015, Dña. Paulina, de forma unilateral se llevó a la menor de la localidad donde residía, sacándola de la escuela infantil y dándola de baja unilateralmente, trasladándose junto con la menor a DIRECCION010, Alicante, incluso inscribiendo a la misma en el padrón de dicha localidad y matriculándola en un colegio de la misma localidad, y en definitiva obstaculizando e impidiendo la relación de la menor con ella, por lo que interpuso denuncia por secuestro, abriéndose diligencias penales, y se acordó el archivo, dejando abierto la vía civil para resolver sobre la custodia de la menor.
Solicitadas medidas provisionales previas, en que ambas piden la custodia exclusiva para sí de la menor, mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2015, se acuerda provisionalmente la custodia compartida por dos semanas -la menor contaba con dos años y medio-. Dña. Paulina también presentó demanda de divorcio, que se acumuló a la anterior.
La demandada, Dña. Paulina, se opone a la custodia solicitada de contrario, y solicita igualmente la custodia exclusiva para sí.
Emitido informe psicosocial, obrantes en los folios 203 y ss del tomo II de autos, en fecha 9 de mayo de 2016, informa que ambas madres están capacitadas para ejercer la custodia de la menor, que ésta se ha adaptado bien a la custodia compartida quincenal, pero considera que la distancia geográfica no es una opción, por lo que debe atribuirse la custodia al cuidador principal que considera lo ha sido Paulina; dada la edad de la menor, considera que lo más adecuado es que la menor se desplace solo un fin de semana al mes a Madrid, y que Dña. Natividad se desplace a DIRECCION010 para disfrutar de dos fines de semana al mes.
La sentencia de primera instancia establece un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia anual, con efectos desde 1 de septiembre a 30 de junio -coincidiendo con el curso escolar-, al considerar que si bien el informe psicosocial, emitido a tal efecto, informa al contrario, es lo más ajustado y beneficioso para la menor, y atendiendo a las circunstancias concurrentes -edad de la menor, habilidades y aptitudes de los progenitores-. Explica que ambas reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de responsabilidades parentales y apoyos familiares.
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- Sentencia de segunda instancia.
Formulado recurso de apelación por ambas progenitoras, la Audiencia Provincial de Madrid, desestima el recurso, manteniendo la custodia compartida.
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- Recurso de casación.
En ambos recursos hay un único motivo, por infracción del art. 92. CC, y art. 2 LOPJM e infracción del principio del favor filii, al establecer una custodia compartida a pesar de la gran distancia geográfica entre los domicilios de las progenitoras. Cita como infringida la doctrina contenida en SSTS núm. 748/ 2016, de 21 de diciembre, 4/2018 de 10 de enero, la 566/2017, de 19 de octubre y 115/2016 de 1 de marzo y 229/2018 de 18 de abril.
En el recurso de doña Paulina, también en un único motivo, se alega la misma infracción y cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS 4/2018 de 10 de enero, 115/2016 de 1 de marzo, 748/2016, de 21 de diciembre.
La Audiencia inadmitió los dos recursos de casación, que dieron lugar a sendas quejas, dictándose, igualmente sendos autos, uno estimando la queja, y otro desestimándola, si bien por auto de fecha 9 de abril de 2019, se declaró la nulidad del auto que desestimó la queja, reponiendo las actuaciones, estimando la queja, teniéndose por interpuestos ambos recursos de casación y por personadas a las partes, mediante diligencia de ordenación de 7 de junio de 2019.
El Ministerio Fiscal ante esta sala solicitó la estimación del recurso de Dña. Paulina.
Recursos de casación interpuestos por Dña. Natividad y Dña. Paulina.
Motivos de ambos recursos.
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- Motivo primero y único del recurso de casación de Dña. Natividad: "Al amparo del artículo 477.2.3.º en relación al artículo 477.3 de la LEC, por considerar que se han infringido el artículo 92 del Código Civil, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y el artículo 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, por entender que la Audiencia Provincial de Madrid ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la medida de guarda y custodia compartida en caso de existir larga distancia geográfica entre los domicilios de los progenitores, debiéndose acordar que esta medida no es la mejor manera de proteger a la hija menor, contraviniendo dicha jurisprudencia, según las siguientes sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: sentencia 748/2016, de 21 de diciembre; sentencia 4/2018, de 20 de enero; sentencia 566/2017, de 19 de octubre; sentencia 115/2016, de 1 de marzo; sentencia 229/2918, de 18 de abril".
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- Motivo primero y único del recurso de casación de Dña. Paulina: "Al amparo del artículo 477.2.3.º en relación al artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por considerar que se ha vulnerado el artículo 92 del Código Civil, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y el artículo 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. Entendemos que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente el principio básico, que en definitiva constituye el prevalente por encima de cualquier otro, de protección del interés del menor.
"Y estimamos que lo ha hecho desconociendo el contenido de la jurisprudencia de este Alto Tribunal sobre la medida de guarda y custodia compartida por largos períodos de tiempo y en caso de existir una distancia geográfica excesiva que no la hace posible por chocar con dicho interés prevalente".
Causa de inadmisibilidad.
Por Dña. Natividad se opone la inadmisibilidad del recurso de Dña. Paulina, lo cual debe rechazarse pues en el recurso de esta se desarrolla el motivo de casación con total claridad, especificando el interés casacional y solicitando la custodia de la menor.
Decisión de la sala. Custodia compartida cuando los domicilios distan 400 kms.
Se estiman ambos motivos, uno de ellos parcialmente, en la forma que se dirá, analizándose conjuntamente ambos.
Ambas recurrentes coinciden en que no procede el sistema de custodia compartida dada la distancia existente entre DIRECCION010 (Alicante) y DIRECCION009 (400 kms).
Sin embargo en el recurso de cada una de ellas se solicita la custodia exclusiva para cada una de las recurrentes.
El Ministerio Fiscal ante esta Sala solicitó la estimación del recurso de Dña. Paulina.
En los recursos se citan las sentencias 4/2018, de 10 de enero, 115/2016, de 1 de marzo, 748/2016, de 21 de diciembre y 566/2017, de 19 de octubre.
De la citada referencia jurisprudencial se deduce la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, lo que acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje.
Dicho ello, queda por solventar en base al interés de la menor, cual de las dos madres, debe ostentar la custodia ( art. 92 del C. Civil).
El Ministerio Fiscal ante esta Sala optó, de acuerdo con el informe psicosocial por que la custodia la ejerciese Dña. Paulina.
En el referido informe se reconoce la capacidad de ambas recurrentes su amplia sintonía con la menor, su capacidad de afecto y de entrega, pero se decantaba por Dña. Paulina, al haber sido la cuidadora principal.
Ambas madres tienen apoyo para el cuidado de la menor, pues mientras Dña. Natividad cuenta con su nueva pareja; Dña. Paulina convive en la misma localidad con sus padres.
Por otra parte, los padres de Dña. Natividad residen en Valencia.
Es cierto que la pareja residía en DIRECCION009, localidad de la que se ausentó Dña. Paulina en compañía de la menor, para instalar su residencia en DIRECCION010 (Alicante), ciudad en la que residen sus padres y ello por haber perdido el trabajo en DIRECCION009 (extremo no discutido), por lo que concurría causa justificada para el traslado de Dña. Paulina.
Esta Sala en sentencias 748/2014, de 11 de diciembre, y 642/2012, de 26 de octubre, condiciona la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos.
Se aprecia en todas las sentencias de esta Sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor ( articulo 39 CE y artículo 92 CC) ( STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014) y sentencia 5/2017, de 12 de enero.
Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor ( sentencia 230/2018, de 18 de abril).
A la vista de estos datos, esta Sala, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de sustentar su decisión en el fundado informe psicosocial, al no constar con otro argumento más poderoso ( art. 92 del C. Civil), por lo que se ha de estimar el recurso de Dña. Paulina, íntegramente, de forma que se declara que la custodia de la menor se ostentará por Dña. Paulina, en la localidad de DIRECCION010, sin perjuicio de que la concreción del sistema de visitas, alimentos y medidas derivadas y necesarias tras un proceso de divorcio, en relación con la menor, se desarrollará en ejecución de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, garantizando un eficaz y equilibrado sistema de visitas por parte de Dña. Natividad, de forma que la menor se resienta lo menos posible por el divorcio de sus madres.
No procede imposición de costas, dada la estimación de los recursos, siendo parcial el de Dña. Natividad, al dejarse sin efecto la custodia compartida ( arts 394 y 398 LEC).
Procede la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por Dña. Natividad y estimar íntegramente el recurso de casación interpuesto por Dña. Paulina contra la sentencia de 18 de abril de 2018, de la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, (apelación 11/2017).
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- Casar la sentencia recurrida de forma que se declara que la custodia de la menor se ostentará por Dña. Paulina, en la localidad de DIRECCION010 (Alicante), sin perjuicio de que la concreción del sistema de visitas, alimentos y medidas derivadas y necesarias tras un proceso de divorcio, en relación con la menor, se desarrollará en ejecución de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia.
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- No procede imposición de costas de los recursos.
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- Procede la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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