ATS, 20 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Febrero 2020 |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Cuarta
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/02/2020
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)
Número del procedimiento: 246/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por:
Nota:
REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 246/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Cuarta
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. José Luis Requero Ibáñez
En Madrid, a 20 de febrero de 2020.
En el recurso ordinario que se sigue ante la Sección Cuarta de esta Sala con el número 2/246/2018, promovido por el Procurador don Francisco García Crespo, en nombre y representación de don Narciso, bajo la dirección de la abogada doña Rocío Barrero Herce. En el acto de deliberación y fallo la Sala se ha planteado la posible inconstitucionalidad de los preceptos de rango legal que se dirán, que son determinantes del fallo del recurso, a efectos del artículo 163 CE.
El recurso ha sido interpuesto contra resolución de la Junta Electoral Central de 14 de marzo de 2018, recaída en el expediente sancionador nº NUM000, incoado a Diario ABC, S.L. en el que se ha impuesto a don Narciso, en su calidad de director del citado diario ABC, S.L., una sanción por importe de 1.000 euros, por incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 53 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General.
Todo ello ha conducido, previos los trámites procesales del artículo 35 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional, al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante ese Alto Tribunal, que se efectúa con arreglo a los siguientes:
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.
El Procurador de los Tribunales, don Francisco García Crespo, quien actúa en nombre y representación de don Narciso, con la dirección letrada de la abogada doña Rocío Barrero Herce, impugna la resolución de la Junta Electoral Central (en adelante JEC) de 14 de marzo de 2018, recaída en el expediente sancionador de dicha Junta número NUM000.
Dicho expediente fue incoado contra el periódico ABC y en él se sanciona al director de dicho diario, don Narciso, con una multa de 1.000 euros por incumplimiento de la prohibición de realizar campaña electoral y difundir propaganda electoral durante la jornada de reflexión previa a las elecciones autonómicas de Cataluña de 2017, tipificada en el artículo 153.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (en adelante LOREG), con infracción del artículo 53 en relación con el artículo 51 de la misma LOREG.
El expediente se inició como consecuencia de una denuncia presentada ante la Junta Electoral Central (en adelante JEC) por don Tomás, como representante del Partido Popular, motivada por la publicación en el diario ABC de una entrevista a doña Loreto, representante del partido político Ciutadans-Partido de la Ciudadanía el 20 de diciembre de 2017, en la jornada de reflexión previa a la celebración de las elecciones al Parlamento de Cataluña del año 2017.
La parte dispositiva de la resolución sancionadora es del siguiente tenor:
Declarar que el director del periódico incurrió en la infracción tipificada en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, por incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 53 de dicha Ley, consistente en la publicación el día 20 de diciembre de 2017, jornada de reflexión en las elecciones al Parlamento de Cataluña, de una entrevista a doña Loreto, candidata de la formación política Ciutadans-Partido de la Ciudadanía en las citadas elecciones, entrevista que aparecía anunciada en la portada junto a una fotografía de la entrevistada, por lo que procede imponerle la sanción de multa de 1.000 euros
.
En su escrito de demanda la representación del recurrente sostiene que el periódico diario ABC publicó la entrevista en cuestión, pero en ejercicio de su legítimo derecho de información y libertad de expresión. Aduce que la misma se desarrolló en un ámbito meramente informativo con referencias a cuestiones ordinarias de política y legalidad y en el entorno de unos hechos de notoria trascendencia política, como había sido la declaración de independencia de Cataluña y la amenaza de la aplicación del artículo 155 de la Constitución Española.
Aduce que la entrevistada, señora doña Loreto, no habría efectuado petición alguna de voto a favor de su partido. Subraya que ese mismo día el ABC había publicado también otra entrevista a un representante de un partido político distinto.
Aduce que sería desacierto del denunciante y de la Junta Electoral Central considerar la publicación de la entrevista a la señora Loreto como un acto de campaña electoral, porque el recurrente, que es el director del diario ABC, no es ni ha sido el sujeto activo de ninguna contienda electoral, como exige el artículo 50.4 LOREG, y sería error considerar la entrevista como propaganda o publicidad electoral, en contra de los términos establecidos en el artículo 53.2 LOREG y de lo dispuesto en la Instrucción de la Junta Electoral Central 3/2011 sobre la interpretación de la prohibición de realización de campaña electoral incluida en el artículo LOREG.
Tras narrar los extremos de la entrevista, insistiendo en que no hubo en la misma petición de voto, subraya el demandante que la Junta Electoral Central ha considerado en otros casos, que detalla en forma circunstanciada, que la publicación o difusión de noticias de índole política está amparada en los derechos constitucionales de libertad de expresión e información en contradicción con el criterio seguido en su caso. Ello le conduce a concluir que ha sido legítimo el ejercicio por el Diario ABC y, por ende, por el recurrente, de sus derechos de información y libertad de expresión del artículo 20 CE, conforme a lo que ya adelantó en un momento inicial la vocal Instructora del expediente de la Junta Electoral Central, que propuso su archivo, así como expresan otros dos vocales de la referida JEC en sendos votos particulares a la resolución impugnada, habiéndose adherido al primero de ellos tres vocales más, como consta en el expediente administrativo.
En los fundamentos de Derecho razona que el recurrente no es ni ha sido el sujeto activo de ninguna contienda electoral, como así entiende que exige la normativa electoral española (artículo 50.4 LOREG), y, asimismo, que la consideración de la propia entrevista como propaganda o publicidad electoral contradice los términos del artículo 53.2 LOREG y de lo dispuesto en la Instrucción de la Junta Electoral Central 3/2011 sobre la interpretación de la prohibición de realización de campaña electoral incluida en el artículo 53 LOREG.
Razona que los conceptos de " propaganda electoral"y " acto de campaña electoral" se encuentran definidos en el artículo 50.4 LOREG, a cuyo tenor," se entiende por campaña electoral, a efectos de esta Ley, el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios".El sujeto activo de la realización de actos de campaña, a efectos de la ley electoral, cree que no puede ser nunca la editora de un periódico de titularidad privada, como es el diario ABC, sino que dicho concepto se limita legalmente a la actuación de los organismos que se presentan a la contienda electoral.
El artículo 53.2 LOREG da una pauta respecto a los conceptos de " acto de publicidad" y " propaganda electoral", en los siguientes términos:
No obstante lo anterior, desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña, queda prohibida la realización de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales, no pudiendo justificarse dichas actuaciones por el ejercicio de las actividades ordinarias de los partidos, coaliciones o federaciones reconocidas en el apartado anterior
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La Instrucción de la Junta Electoral Central 3/2011, sobre interpretación de la prohibición de realización de campaña electoral incluida en el artículo 53 LOREG, establece en su apartado primero, punto 2, el detalle de los formatos publicitarios:
En consecuencia, durante el referido periodo, las formaciones políticas y las candidaturas no podrán contratar directamente ni a través de tercero, espacios, soportes o sitios para la difusión de publicidad o propaganda electoral, (...). Tampoco está permitida la inserción de anuncios en prensa o revistas, o en cuñas radiofónicas, o en formatos publicitarios en Internet («banners»), o en canales comerciales de televisión, o en otros soportes en medios digitales».
Concluye que las formaciones políticas y las candidaturas, que son los únicos sujetos activos de las campañas electorales, no pueden contratar o encargar actos de propaganda.
La mencionada instrucción de la JEC, en su apartado segundo, cita expresamente como " actos permitidos" en campaña electoral en los siguientes términos:
Actos permitidos: No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los candidatos y los representantes de las entidades políticas que concurran a las elecciones no incurren en la prohibición establecida en el artículo 53 de la LOREG, entre otros, en los siguientes casos, siempre que no incluyan una petición expresa del voto:
1.º La realización o participación en mítines y actos destinados a presentar las candidaturas o el programa electoral. Para ello, las formaciones políticas y los candidatos podrán dar a conocer estos actos por cualquier medio de difusión.
2.º La intervención de los candidatos y de los representantes de las formaciones políticas que concurran a las elecciones en entrevistas o debates en los medios de comunicación de titularidad pública o privada.
3.º La realización y distribución de folletos, cartas o panfletos, o el reparto de soportes electrónicos (cd, dvd, memorias usb, etc.), en los que se den a conocer los candidatos o el programa electoral.
4.º La utilización de vehículos particulares con fotos de los candidatos o la denominación, siglas o símbolos de una formación política, para dar a conocer a los candidatos o informar sobre los actos públicos de presentación de éstos o del programa electoral, siempre que no suponga contratación alguna para su realización.
5.º La exhibición de fotos de los candidatos o de la denominación, siglas o símbolos de una formación política en la fachada exterior de los lugares en que radiquen las sedes y locales de ésta.
6.º El envío de correos electrónicos o de mensajes sms, o la distribución de contenidos por radiofrecuencia (bluetooth) para dar a conocer a los candidatos o el programa electoral, siempre que no implique la contratación de un tercero para su realización.
7.º La creación o utilización de páginas web o sitios web de recopilación de textos o artículos (blogs) de las formaciones políticas o de los candidatos, o la participación en redes sociales (Facebook, Twitter, Tuenti, etc.), siempre que no suponga ningún tipo de contratación comercial para su realización.
A su entender la manifestación pública de las opiniones de los actores del proceso electoral, bien mediante entrevistas o a través de Internet, no se considera un acto de propaganda prohibido, salvo que se solicite públicamente el voto, lo que no concurriría en este caso.
Por lo tanto, la supuesta conducta atípica que el Partido Popular y ahora la Junta Electoral Central pretenden atribuir a diario ABC en la persona de su director no se ajusta al tipo de conducta prohibida tipificado en el artículo 53 LOREG y, por ende, el recurrente no es acreedor de sanción alguna.
Considera que resulta evidente que la publicación de la entrevista no se adecúa al tipo de la conducta prohibida por la LOREG y, en consecuencia, ni el periódico ABC ni su director son acreedores de sanción alguna desde el punto de vista del derecho sancionador, lo cual, de por sí, bastaría para desestimar la denuncia. La publicación de la entrevista se realizó en ejercicio de unos derechos constitucionales fundamentales (el de información y libertad de expresión), propios de la editora y su director, y reconocidos en el artículo 20 de la Constitución española, en la línea marcada por los pronunciamientos dictados por ese Alto Tribunal, de los que hace mérito.
Termina pidiendo:
[...] La nulidad o, en su caso, la anulación, de la resolución de la Junta Electoral Central, de 14 de marzo de 2018, dictada en el expediente sancionador nº NUM000, por la que se impone una sanción al director de Diario ABC, S.L., D. Narciso, por importe de 1.000 euros, por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 153 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de julio, del Régimen Electoral General, por el incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 53 de dicha Ley.[...] Condene en costas a la administración demandada
.
El Letrado de las Cortes Generales, en su contestación a la demanda, nos ha pedido que desestimemos el recurso.
Se apoya en la conformidad a Derecho de la resolución impugnada porque, en contra de lo que sostiene el recurrente, la entrevista habría constituido un medio idóneo de campaña electoral, que cree prohibido por el artículo 53 de la LOREG.
La parte demandante entiende que la prohibición establecida en el citado artículo únicamente es aplicable a los organismos que se presentan a la contienda electoral y en ningún caso a la editora de un periódico de titularidad privada, como es "Diario ABC". Sin embargo, frente al razonamiento anterior, subraya el representante de la JEC el elemento objetivo que se incluye, a su entender, en el artículo 50 LOREG; esto es, que por campaña deben entenderse las actividades lícitas en orden a la captación de sufragios. Porque de ese concepto no cabría inferir, como hace el recurrente, que únicamente los candidatos (partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores) sean quienes puedan infringir el artículo 53. Cree que la referencia a los sujetos protagonistas del proceso electoral tiene más que ver con la prohibición que el apartado 5 de ese mismo precepto establece al señalar que " ninguna persona jurídica distinta de las mencionadas en el apartado anterior podrá realizar campaña electoral a partir de la fecha de la convocatoria de las elecciones". Defiende que tanto la infracción del artículo 53 LOREG como el delito previsto en el artículo 144.1 a) de la LOREG pueden ser cometidos por cualquier persona que realice propaganda electoral el día de reflexión o el día de votación. En este sentido, razona que es ya antigua la doctrina de la Junta Electoral Central en la que se pone de relieve que en la jornada de reflexión los medios de comunicación pueden realizar información objetiva (al amparo del artículo 20 CE), incluyendo incluso referencias a los actos de campaña electoral realizados el día de cierre de la misma, siempre y cuando dicha información no entrañe propaganda electoral; ahora bien, en relación con la publicación de entrevistas el día de reflexión la Junta Electoral Central en sus Acuerdos de 10 de junio de 1999 y 26 de octubre de 2006 sintetiza su interpretación de la LOREG en esta materia señalando que: " No cabe publicar tales entrevistas el día anterior al de la votación porque dicha publicación puede ser considerada un acto de campaña y no se trata de actividad de información, como sí lo es la de referencia a los actos de campaña celebrados el día de su cierre y publicados el día de reflexión." (Acompaña a su contestación certificaciones correspondientes a dichos acuerdos, que han sido admitidos en el periodo de prueba).
Lo que interesaría a efectos del procedimiento que ha motivado la sanción, prosigue, es determinar si la entrevista publicada en el diario el día de reflexión supuso un acto de campaña electoral prohibido por el artículo 53 de la LOREG, puesto que desde el punto de vista de los elementos subjetivos de la infracción, el hecho de no presentarse a las elecciones no exime al medio de comunicación de referencia del deber de respetar la prohibición de realizar campaña electoral el día de la jornada de reflexión. Concluye que aunque ABC no concurra a las elecciones, el artículo 53 de la LOREG obliga a dicho diario a extremar su cuidado durante la jornada de reflexión y evitar publicar cualquier entrevista que constituya campaña electoral, por contener mensajes electorales. Cabe recordar que la Ley Electoral define como campaña electoral "el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios" (art. 50.4 de la LOREG).
Sostiene que el apartado 47 de la Instrucción 3/2011 de la JEC, que dice fue dictada en desarrollo del artículo 53 de la LOREG, no ampararía que el día de reflexión se publiquen entrevistas como la cuestionada, siendo errónea la interpretación del demandante de que bastaría con no solicitar públicamente el voto.
Transcribe el artículo 53 de la LOREG, que subraya como sigue, en la parte que le interesa, en la forma siguiente: « No puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado. La obtención gratuita de medios proporcionados por las Administraciones Públicas quedará limitada al periodo estricto de campaña electoral. Las limitaciones anteriores se establecen sin perjuicio de las actividades realizadas por los partidos, coaliciones y federaciones en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente reconocidas y, en particular, en el artículo 20 de la Constitución. No obstante lo anterior, desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña, queda prohibida la realización de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales, no pudiendo justificarse dichas actuaciones por el ejercicio de las actividades ordinarias de los partidos, coaliciones o federaciones reconocidas en el apartado anterior».
Razona que, a su entender, en dicho precepto deben diferenciarse dos aspectos: el primero de ellos se refiere a la prohibición de difusión de propaganda electoral y de realizar acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado (esta prohibición es la que, dice, afecta al caso examinado y se refiere exclusivamente a los días de reflexión y votación).
Hay una segunda prohibición en el artículo 53 LOREG que es la referida a la " precampaña" electoral (el periodo que va desde la convocatoria de las elecciones hasta el trigésimo octavo día posterior) y consiste en la prohibición en los primeros treinta y siete días de realizar determinada propaganda electoral, la que se lleva a cabo mediante " carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales". Este último extremo fue introducido en la reforma de la LOREG por la Ley orgánica 2/2011, de 28 de enero, como se desprendería de la Exposición de Motivos de dicha reforma, que transcribe en la parte que cree apoya su razonamiento. Ello no impide que durante ese periodo de precampaña puedan realizarse todo un conjunto de actos de campaña electoral como la realización de mítines y actos destinados a presentar las candidaturas o de entrevistas o debates en medios de comunicación. A estos actos permitidos se refiere la Instrucción de la Junta Electoral Central 3/2011. Por ello, debe descartarse la alegación que hace el demandante sobre la hipotética aplicación de esta Instrucción al caso examinado, pues la Instrucción 3/2011 está referida únicamente al periodo de " precampaña", por lo que no exonera del deber de respetar la disposición inicial del artículo 53 de la LOREG, en la que se prohíbe realizar cualquier tipo de acto o de campaña electoral durante la jornada de reflexión y el día de las elecciones. En definitiva, sostiene que la Instrucción 3/2011 incluye la difusión de entrevistas como acto permitido durante la precampaña, pero no exime de la obligación de respetar la jornada de reflexión como un día sin campaña electoral, que establece el artículo 53 LOREG.
Defiende la idoneidad de la entrevista para servir como instrumento de campaña electoral. De un somero examen de la entrevista cree que resulta que constantemente se está llamando al voto útil; así ocurre cuando la candidata afirma que se está ante la oportunidad histórica de ganar al separatismo " y el único partido con posibilidades reales es Ciudadanos". Del mismo modo, debe reputarse como campaña electoral por su capacidad de influir en el sentido del voto la expresa afirmación del rechazo a " que Iceta sea el voto útil", dado que -como literalmente remarca la entrevistada- " el voto útil es el que puede ganar en las urnas a los partidos independentistas y puede liderar una alternativa" (en referencia a su propio partido, naturalmente, pues, a su juicio, era el único con posibilidades reales de ganar). Dentro de ese marco, también hay que considerar que es campaña electoral que una parte importante de la entrevista se dedique a desgranar el programa electoral de la candidata en relación con la recuperación de la economía catalana y respecto a la construcción de nuevas infraestructuras para Cataluña. Todo ello se completa con una fotografía en primera página que fácilmente puede asimilarse con cualquiera de los carteles electorales que esos días estaban colgados en las diferentes circunscripciones, una imagen de la candidata de manifiesta eficacia publicitaria, a cuyo pie se ubica un texto marcadamente electoralista en el que la candidata de Ciudadanos afirma que: " Tenemos la oportunidad histórica de ganar al separatismo". Así pues, el contenido de la entrevista y el tratamiento que le da el ABC (un tratamiento favorable para la candidatura de Ciudadanos) habría vulnerado la prohibición de realizar campaña electoral el día de la jornada de reflexión, que se tipifica en el artículo 53 LOREG.
Asimismo, la responsabilidad del director del periódico radica en el hecho de que debió impedir esa publicación, que vulneraba el artículo 53 de la LOREG, en la medida en que no pudo ser ajeno al contenido de la entrevista que iba a publicarse, ni al relevante tratamiento dado a la misma (concediendo, en exclusiva, a la candidata de Ciudadanos la página de portada de su periódico) ni al hecho cierto de que su publicación iba a tener lugar el día de la jornada de reflexión.
El Fiscal, al que se dio traslado de la demanda, considera que la pretensión impugnatoria de la parte actora ha de ser estimada.
Entiende que el modelo de tipificación establecido en la LOREG no facilita la labor de subsunción de las conductas en su marco sancionador, puesto que obedece con carácter general, es decir, para la definición de todas las infracciones al artículo 153.1 LOREG, que dispone que: " Toda infracción de las normas obligatorias establecidas en la presente Ley que no constituya delito será sancionada por la Junta Electoral competente. La multa será de 300 a 3.000 euros si se trata de autoridades o funcionarios y de 100 a l. 000 si se realiza por particulares".
La LOREG emplea la técnica de la norma sancionadora en blanco, que obliga a integrar el tipo sancionador mediante la concreción, a su vez, del concepto jurídico indeterminado " normas obligatorias". De este modo la ley remite en realidad a la necesidad de identificar y delimitar las obligaciones que derivan del articulado de la ley y especificar asimismo, en cada caso, quiénes son las personas obligadas.
En este caso ambas operaciones encierran dificultad. Fijada la atención en el artículo 53 LOREG, al que la propia JEC acude para integrar la norma sancionadora, la conducta que se imputa al recurrente consiste en infringir la prohibición de difundir propaganda electoral o realizar actos de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado. Llama la atención sobre la improcedencia de una interpretación expansiva de esos conceptos cuando se trata de imponer una sanción disciplinaria. También sobre la mención en el acuerdo sancionador de la vieja Ley de Prensa, que el sancionado/recurrente no pone en cuestión seguramente como consecuencia de un ejercicio de deontología profesional más que desde una perspectiva estrictamente jurídica.
Sostiene el Fiscal que el artículo 53 LOREG establece la prohibición de difundir propaganda electoral y realizar actos de campaña electoral una vez concluida ésta, sin hacer distinción alguna relativa al sujeto que realiza la acción. Lo determinante es que los actos de campaña puedan identificarse como actividades de captación de sufragios, que por su propia naturaleza son equivalentes a los que los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones llevan a cabo como contenido esencial de la campaña electoral, porque precisamente tienen como finalidad favorecer la posición de esos sujetos activos de la campaña en orden a mejorar su resultado en los comicios. Cree que hay un elemento intencional incorporado al tipo sancionador y que, en consecuencia, entra en el tipo subjetivo de la norma sancionadora, que ha de ser objeto de acreditación probada en el expediente para respetar el principio constitucional de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE). Sin una acreditación del elemento subjetivo requerido por la definición del tipo sancionador podríamos hallarnos ante una mera imputación objetiva por el resultado (incompatible con los principios de tipicidad y culpabilidad) de una infracción que requiere como elemento constitutivo inexcusable, un aspecto subjetivo tendencial. A juicio del Fiscal la resolución recurrida no contiene una motivación suficiente.
Llama la atención al Fiscal que el expediente se siga exclusivamente contra el diario ABC, que entrevista a la candidata, y no contra la propia entrevistada. La denuncia se deduce y el procedimiento se sigue paradójicamente contra el medio -en el literal sentido de la palabra- que difunde las manifestaciones de la candidata, y no contra la propia candidata que supuestamente utiliza dicho medio como cauce para un supuesto acto de propaganda. El dato, dice, evidencia la fragilidad del mecanismo de imputación a dicho medio: la atribución al diario ABC de una conducta consistente en difundir propaganda o realizar un acto electoral -o servir de correa de transmisión, en palabras también de la JEC- cuyo elemento subjetivo esencial viene constituido por la finalidad de captar sufragios, choca con la patente contradicción de que esa acción pretendidamente típica se desvincula de su propia forma de materialización. Dicho más claro: se considera que el medio de comunicación hace campaña electoral por publicitar la imagen y el discurso de una candidata, y no se considera que la actuación de la candidata constituya un acto de campaña electoral. Hace campaña el mensajero, y no quien emite el mensaje.
Resulta incompatible con el principio de presunción de inocencia presumir objetivamente en el hecho de entrevistar a una candidata la existencia de una voluntad de captar sufragios a su favor, sin acreditar en absoluto ese factor tendencial (hasta el punto de sancionar al medio y no a la propia candidata). En ese sentido, y precisamente a efectos de valoración del elemento subjetivo tendencial del tipo sancionador, no son irrelevantes las alegaciones de la parte actora acerca de la publicación en el mismo número del diario ABC de otra entrevista con otro candidato de signo político contrario (que sin embargo no lleva a nadie a la convicción de que el referido diario quiera sumar votos a su opción política), o la inclusión de entrevistas con otros candidatos en otros medios en la misma fecha. O la observación de que el contenido de las apreciaciones -incluidas las relativas al sentido del voto, por ejemplo el voto útil- que incluye la entrevista no resultan materialmente diferenciables de las reseñas, en el conjunto de los medios de comunicación, de las declaraciones efectuadas en la fecha anterior -último día de campaña- en otros medios, cuya publicación no altera, según una pacífica jurisprudencia que cita la propia la resolución sancionadora, la formal neutralidad de la jornada de reflexión.
Además, el medio de comunicación que publica la entrevista actúa al amparo de otra esfera de protección añadida y reforzada, que es la que le otorga el derecho fundamental del art. 20.1 .d) CE -transmitir libremente información, que incluye obviamente la opinión noticiable de los líderes políticos- y sobre todo, se halla no ya protegido, sino obligado, como se anticipó, por el mandato del art. 20.2 CE: el ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
Aun admitida la constatación de un desbordamiento -en el contexto del art. 53 LOREG- de la libertad de expresión de la señora Loreto, que se plasma en las frases de connotaciones electoralistas destacadas por la JEC (no perseguidas, insiste, como acto de campaña respecto de ella misma) anudar ese exceso a una vulneración por parte del diario ABC de la prohibición de hacer propaganda electoral impuesta en general, y en particular a los medios de comunicación, por el art. 53 LOREG, es tanto como imputar a dicho medio periodístico una conducta consistente en no haber silenciado un contenido de incuestionable interés público por el hecho de que la entrevistada pudo incluir en ese acto de información un mensaje electoral.
Pide que dictemos sentencia estimando la demanda.
Recibido el proceso a prueba aceptándose toda la propuesta, y formuladas sus conclusiones por las partes, con el resultado que obra en autos, en providencia de 28 de octubre de 2019 se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 14 de enero de 2020, fecha en la que se deliberó y decidió abrir el trámite del artículo 35.2 LOTC, en los términos que expresamos a continuación.
El día 15 de enero de 2020 la Sala dictó providencia del siguiente tenor:
Previa la correspondiente deliberación, la Sala acuerda oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de diez días puedan alegar lo que entiendan conveniente sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre todas o alguna de las siguientes cuestiones:
i) Inconstitucionalidad del artículo 153.1 de la Ley orgánica 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general (LOREG) por posible vulneración del artículo 9.3 CE (seguridad jurídica) y del 25.1 CE, en relación con la garantía de taxatividad o de lex certa de las disposiciones sancionadoras, por imprecisión al integrar el tipo sancionador;
ii) Inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53 y 50.4 de la misma por vulneración del artículo 9.3 CE y de la garantía de taxatividad de las disposiciones sancionadoras ( lex certa) del artículo 25.1 CE por falta de determinación de los autores de las infracciones, que aboca a interpretaciones analógicas;
iii) Posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 de la LOREG en relación con los artículos 34 y 39 de la Ley preconstitucional 14/1966, de 8 de marzo, de Prensa e Imprenta; la Sala desea consultar al Tribunal Constitucional, pese a su carácter preconstitucional, por vulneración de la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 CE, en la medida en que permita una traslación de responsabilidad al Director de un periódico al margen del principio de culpabilidad y del derecho a la libertad de información del artículo 20 CE;
iv) Posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG, por posible vulneración del artículo 9.3 CE (seguridad jurídica) y del 25.1 CE, en relación con la garantía de taxatividad ( lex certa) de las disposiciones sancionadoras, por imprecisión en la determinación de las sanciones.
Todo ello con suspensión del plazo para dictar sentencia
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La parte recurrente formuló alegaciones por escrito registrado el 29 de enero de 2020.
Considera pertinente el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG sobre las cuestiones i) ii) y iii). Respecto de la cuestión iv) no considera pertinente el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, dado que resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (LRJSP), que establece los criterios que servirán de base para la individualización de las sanciones administrativas.
En relación con la posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG, por posible vulneración de los artículos 9.3 y 25 CE, considera que el precepto de que se duda puede vulnerar el principio de taxatividad de las disposiciones sancionadoras porque obliga a interpretar qué es una norma obligatoria, lo que vulnera el principio de seguridad jurídica al obligar a descubrir si una conducta concreta es sancionable o no y no describe en qué consiste la conducta punible. Puesto el precepto en relación con el artículo 53 LOREG no indica con precisión en qué consisten las conductas susceptibles de sanción.
En relación con la posible inconstitucionalidad del 153 LOREG en relación con los artículos 53 y 50.4 LOREG considera que no delimita quién puede ser el sujeto activo de la conducta consistente en la difusión de propaganda electoral y tampoco la consistente en la realización de publicidad electoral, lo cual se muestra contrario a los principios de seguridad jurídica y de taxatividad de las disposiciones sancionadoras. Sí se delimita en el artículo 50.4 LOREG quién es el sujeto activo de la conducta consistente en realizar campaña electoral: candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones. De hecho, si los medios de comunicación pudieran ser sujetos activos de esta conducta, en el caso de la prensa, lleva al absurdo de ser la única tipología de medios a sancionar, cuando, por ejemplo, una entrevista es realizada con anterioridad pero existe la forzosa demora en su difusión por no ser un "medio en directo" y ello con el impacto evidente en la desigualdad.
Respecto de la posible inconstitucionalidad del artículo 153 LOREG en relación con los artículos 34 y 39 de la Ley de Prensa e Imprenta por trasladar la responsabilidad al director de un medio de comunicación, al margen del preceptivo análisis del principio de culpabilidad y obviando el derecho a la libertad de información del medio y de sus informadores, considera que no se delimita el aspecto subjetivo necesario.
El Fiscal formula alegaciones, que fueron registradas en la Sala el 29 de enero de 2020. Desde el punto de vista del procedimiento considera que concurren todos los requisitos constitucionales y legales para el planteamiento de la cuestión.
Cree que las normas enumeradas en la providencia de traslado son de aplicación incuestionable y necesaria al caso en cuanto la sanción impuesta se basa directamente en ellas. En la medida en que las normas invocadas y aplicadas por la JEC en el Acuerdo impugnado pudieran declararse contrarias a la Constitución, en particular el art. 153 LOREG, que es la norma que habilita la propia potestad sancionadora de la Junta Electoral, esa declaración abocaría a la patente la nulidad, por infracción constitucional, de la sanción impuesta, mediante la inevitable estimación por tal motivo de la demanda. El mismo efecto resultaría de la eventual inconstitucionalidad de las normas en las que la JEC se ha apoyado, como queda expuesto, para integrar el tipo objetivo y subjetivo que le permite la calificación de la infracción y su imputación a un sujeto determinado, en este caso el recurrente. De ahí la indiscutible relevancia de la cuestión.
No procede la formulación de la cuestión de inconstitucionalidad sugerida por la Sala en el apartado i) de la providencia de 15 de enero de 2000 porque en los casos de invocación del art. 25.1 CE frente a preceptos sancionadores que remiten, como sucede en el art. 153 LOREG, a otras normas en las que supuestamente se establece la conducta exigible cuya inejecución genera la consecuencia sancionadora, la doctrina constitucional relativa al Derecho administrativo sancionador se ha centrado de manera prácticamente exclusiva en el análisis de la remisión a normas reglamentarias. Cree que sólo extrapolando la exigencia de que la norma de remisión contenga "el núcleo esencial de prohibición" a un supuesto en el que el tipo sancionador se integra por remisión a normas de rango legal y entendiéndolo con el significado que la STC 145/2013 otorga a esa exigencia en los casos en que la remisión se proyecta hacia normas reglamentarias, sería factible el salto cualitativo en relación con las operaciones de remisión de una norma sancionadora a otra norma que también tiene rango de ley para considerar de manera directa que un precepto legal absolutamente abierto como es el artículo 153.1 LOREG infringe por sí mismo -por el modo en que efectúa la remisión- la garantía material derivada del art. 25.1 CE.
No procede formular tampoco dicha cuestión respecto de la eventual vulneración del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE, salvo que en dicho Auto de planteamiento se justifiquen expresamente los motivos por los que la Sala considera que la aplicación de la norma cuestionada es susceptible de generar una vulneración autónoma de dicho principio, al margen de la eventual lesión del art. 25.1 CE.
Entiende que tampoco procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad a la que se refiere el apartado ii) de la citada providencia. Cree que determinar si la concreta integración de la cláusula abierta del art. 153.1 LOREG con los artículos 53 y 50.4 de la misma Ley Orgánica se ajusta o no a los parámetros del principio de legalidad sancionadora no es algo susceptible de llevarse a cabo en el marco de un control objetivo y directo de inconstitucionalidad de la norma porque se refiere claramente al momento aplicativo de los preceptos legales reseñados. Las serias dudas suscitadas en torno a la concreción de conceptos jurídicos como campaña electoral o acto electoral, y por esa vía la concreción de quiénes son los sujetos que reúnen la condición de posibles infractores, pueden conducir a la conclusión de que la Junta Electoral Central ha tenido por exigible una obligación a cargo del recurrente donde la ley realmente no la establecía para él (con la taxatividad que exige su dimensión sancionadora) sea por incurrir en una interpretación analógica de las normas aplicables, como sugiere la propia providencia de traslado, sea por no haber aquilatado suficientemente, en términos de motivación razonable, la interpretación que realiza de dichas normas para subsumir en ellas la actuación del sancionado. Pero ese defecto de motivación o el desacuerdo del Tribunal con la operación de selección del precepto aplicable y su interpretación por el órgano sancionador no implica ni exige un juicio de inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG.
Tampoco procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad a la que se refiere el apartado iii) de la providencia. La invocación, en el acuerdo recurrido, de los artículos 34 y 39 de la LPI de 1966 constituye una técnica de integración del tipo sancionador -en este caso en orden a la concreción la autoría de la conducta infractora- difícilmente compatible con la presunción de inocencia. Es bastante obvio que las reglas de la LPI -en concreto el art. 39- establecen un régimen de responsabilidad objetiva basado en la imputación por vía de presunción iuris et de iure de dicha responsabilidad al director del medio de que se trate. Cree que para evitar los efectos de su aplicación no es congruente desplazar la duda de inconstitucionalidad hacia el art. 153.1 LOREG, en tanto que mera norma de remisión a esos preceptos, ni tampoco respecto de la combinación de ambas normas, puesto que dicha combinación es producto de un acto aplicativo concreto, que, de implicar una infracción constitucional, puede y debe ser depurado por la Sala sin perjuicio de que también pudiera serlo, si concurrieran los demás requisitos para ello, a través de un recurso de amparo; pero no mediante un juicio directo de inconstitucionalidad como el que supone la cuestión de inconstitucionalidad, que, si bien se plantea al hilo de un caso concreto de aplicación relevante de un determinado precepto legal, tiene por objeto contrastar la adecuación a la Constitución de las normas jurídicas precisamente en su dimensión normativa general, y, en su caso, con efecto -también general anulatorio de la propia norma.
No se opone al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad formulada en el apartado iv) de la misma providencia porque la doctrina del Tribunal Constitucional aprecia la lesión del art. 25 CE en aquellos casos (por todos, STC 207/1990, de 17 de diciembre) en que, en aplicación de la norma, «la autoridad administrativa ha entendido manifiestamente que la graduación de la sanción ha de entenderse como una decisión singular, esto es, como una graduación ad hoc que en cada caso concreto lleva a cabo la misma autoridad que impone la sanción». Cree que fuera del ámbito de las relaciones de sujeción especial, el Tribunal Constitucional afirma que «[n]o resultando de norma alguna la distinción entre infracciones muy graves y otras, ni la división de cada una de estas ignotas categorías en distintos grados, es evidente que este modo de graduación "ad hoc" de la sanción correspondiente a cada concreta infracción no garantiza mínimamente la seguridad jurídica de los administrados».
El Letrado de la Junta Electoral Central formula alegaciones el 31 de enero de 2020.
Considera que la falta de precisión del artículo 153 LOREG no es una cuestión nueva, porque la propia Junta Electoral Central ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre ella el 20 de enero de 2009, en informe remitido a la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados. Narra que en dicho informe se señalaba expresamente que " El sistema establecido originariamente en la LOREG no parece el más acorde con las exigencias de tipicidad del Derecho administrativo sancionador, especialmente en cuanto a la garantía material -predeterminación normativa del tipo- y a la garantía formal -rango de la normativa sancionadora- en la forma que se infiere según reiterada doctrina constitucional del contenido del artículo 25.1 CE y, además, resulta de escasa eficacia disuasoria. De una parte sería conveniente establecer una graduación de los diferentes tipos de infracciones, distinguiendo al menos entre infracciones muy graves, graves y leves y, de otra, la tipificación expresa de las acciones u omisiones que se estimen constitutivas de infracción (pudiendo quedar las de carácter leve como una categoría residual, con una enunciación análoga a la del artículo 153.1). [Subrayado original].
Aduce que desde 1985 la JEC ha procurado paliar esa falta de precisión. La aplicación supletoria de la Ley 40/2015, y de sus antecedentes en la Ley 30/1992 y en la Ley de procedimiento administrativo de 1958, ha permitido resolver todas las cuestiones de Derecho administrativo sancionador. Sin embargo, no ocurre esto con el principio de tipicidad debido a la imprecisa definición de infracción electoral que contiene el artículo 153.1 de la LOREG. Considera plausible por ello que se ponga en duda la constitucionalidad de la norma dada la escasísima taxatividad cuando no extrema laxitud de su redacción, que no es una cuestión nueva, sino que se ha suscitado desde 1985.
Sin embargo, considera que no es pertinente plantear la cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 153 LOREG porque los términos supuestamente imprecisos de un precepto sancionador pueden haber quedado clarificados por una interpretación regular y estable de la jurisprudencia, como declara el ATC 67/2018, de 20 de junio (FJ 4). Considera que es manifiestamente mejorable la redacción del artículo 153.1 LOREG pero que su conexión con el resto de normas prohibitivas ha permitido concretar con suficiente claridad los elementos subjetivos y objetivos de las infracciones electorales., salvaguardando adecuadamente la seguridad jurídica de quienes intervienen en los comicios. La interpretación regular y estable del Tribunal Supremo ha permitido salvaguardar los imprecisos términos con los que está redactado el precepto. Invoca lo dispuesto en el artículo 5.3 LOPJ respecto de la interpretación conforme. Cree que el rango de sanciones que establece el artículo 153 LOREG (100 a 1.000 euros en el caso de Diario ABC) permite flexibilizar muy notablemente el grado de precisión y taxatividad que es exigible al precepto desde el artículo 25 CE.
Considera que el denominado Caso Iturgaiz tiene similitudes con el caso ABC y en él la exigencia de taxatividad fue valorada con flexibilidad por el Tribunal Constitucional en la sentencia 129/2006, de 24 de abril, que desestimó el amparo respecto de una suspensión de un mes de suspensión en el ejercicio de derechos y deberes como parlamentario.
El FJ 6 de dicha sentencia señala que: "La segunda vertiente que sustenta la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora reside en la indeterminación del precepto aplicado en lo relativo a la conducta sancionable. Como alega el Ministerio Fiscal, el Parlamento ha considerado sancionable el hecho mismo de activar el botón de presencia, no siendo irrazonable la conclusión de que se incurría en un supuesto contemplado en el art. 11 RPV, que exige de los parlamentarios el "deber de asistir a las sesiones plenarias del Parlamento y a las de las Comisiones de que formen parte, así como a desempeñar las funciones a que reglamentariamente vengan obligados". El carácter abierto de esta disposición es evidente, sin embargo, no toda indeterminación de la disposición sancionadora conduce de forma inexorable a la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora. A tal efecto, se ha de tener en cuenta que el derecho a la legalidad sancionadora en su faceta de exigencia de predeterminación suficiente de las conductas sancionables está íntimamente relacionado con la seguridad jurídica de modo que su fundamento reside en que el ciudadano no se vea sorprendido con una actuación sancionadora imprevisible [por todas SSTC 151/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 24/2004, de 24 de febrero, FJ 2 b)], pues condición del ejercicio de la propia libertad es conocer las consecuencias jurídicas de los propios actos, de modo que el ciudadano pueda acomodar su conducta a las previsiones normativas. Cuando una norma sancionadora no precisa de forma suficiente la conducta que sanciona, el ciudadano puede albergar dudas de que su conducta vaya a ser sancionada. En este contexto no resulta baladí recordar que tanto el art. 79.3 CE, al que se refiere el acuerdo sancionador, como los usos parlamentarios determinan el carácter personal e indelegable del voto; de manera que, por formar parte del núcleo esencial de las reglas de ordenación de la función parlamentaria, un parlamentario no puede alegar su desconocimiento sin que dicho desconocimiento implique paralelamente la infracción de la lex artis parlamentaria, pues el primero de los deberes que configuran la lex artis en el ejercicio de cualquier profesión o cargo reside en procurarse el conocimiento de las reglas básicas conforme a las cuales ha de ejercerse la profesión o cargo" .
La propia sentencia añade que: "En suma, ninguna lesión del derecho a la legalidad sancionadora puede aducirse pues no puede considerarse imprevisible para un parlamentario que la conducta de pulsar el botón de presencia de otro parlamentario es una conducta sancionable por infringir los deberes del recto ejercicio del cargo de parlamentario, de modo que la conducta ha encontrado cobertura razonable en el art. 89.4 RPV en relación con el art. 11 del mismo y el art. 79.3 CE".
Concluye que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mitigado de manera determinante la falta de seguridad jurídica que en otro caso podría alegarse por la aplicación del precepto cuestionado. El Director de un diario veterano como ABC es o debe ser perfectamente consciente de las limitaciones que la libertad de prensa ( artículo 20 CE) tiene durante el proceso electoral y, singularmente, durante las jornadas de reflexión y votación, por la lex artis en el ejercicio de su profesión. Los derechos de libertad de prensa que dimanan del artículo 20 CE no son derechos ilimitados y uno de ellos es el respeto del periodo de reflexión que precede a la jornada de votación.
Invoca un Auto de la Sección Séptima de esta Sala de 23 de mayo de 2014, que subrayó el valor del quebrantamiento sancionado en este caso al razonar que: "lo primero que debe decirse es que la debida observancia del período de reflexión representa un interés de suma importancia para la defensa de la democracia que materializa el sufragio universal, como viene a proclamar el postulado de sufragio libre que contiene el art. 68 CE; que esa debida observancia lo que exige es que, después del pluralismo que es inherente a la campaña electoral, el acto esencial del sufragio se vea necesariamente precedido de un mínimo lapso temporal en el que quede garantizado un contexto de serenidad y neutralidad para que el elector pueda formar libre y espontáneamente su definitiva convicción política sin influencias con entidad bastante para alterarla; y que el logro de que de esa manera aflore sin interferencias la auténtica voluntad del elector es la mayor garantía para que el acto formal de la votación haga realidad una verdadera democracia. (Med. cautelares 380/2014-0021).
Insiste en la doctrina de la STC 129/2006, de 24 de abril cuyo FJ 4 declara: "Ahora bien, a esta genérica afirmación se une un cuerpo de doctrina consolidado sobre las exigencias derivadas del principio de predeterminación normativa en su proyección a la configuración legal de las sanciones elaborado por este Tribunal en la resolución de recursos de amparo y de cuestiones y recursos de inconstitucionalidad interpuestos frente a sanciones administrativas y las leyes que las establecen. Así, las SSTC 29/1989, de 6 de febrero; 207/1990, de 17 de diciembre; 14/1998, de 22 de enero, 113/2002, de 9 de mayo; 100/2003, de 2 de junio; y 210/2005, de 18 de julio. De la doctrina constitucional deriva que las razones por las que una norma sancionadora puede vulnerar el mandato de taxatividad en relación con la sanción que contiene residen bien en que el límite máximo de la misma queda absolutamente indeterminado en la norma ( STC 29/1989, de 6 de febrero), bien en que dados un límite mínimo y máximo (siendo relativamente amplio el marco comprendido entre ellos), la norma no contiene criterios para la gradación de las sanciones y para establecer la correspondencia entre la gravedad de la conducta y la sanción, pues en estos casos se está dejando libertad absoluta, no solo un margen de discrecionalidad, al aplicador del derecho, que concebiría la misma como una decisión singular, "una graduación ad hoc que en cada caso concreto lleva a cabo la misma autoridad que impone la sanción" ( STC 207/1990, de 17 de diciembre, FJ 3); con lo que, de un lado, la inexistencia de criterios de graduación de las sanciones en su correspondencia con las infracciones genera tanto la imprevisibilidad de las consecuencias, cuanto su eventual desproporción; de otro, se estaría alterando la ordenación y separación de poderes que nuestra Constitución proclama y, finalmente, quebrarían los caracteres de abstracción y generalidad inherentes a toda norma impidiendo su aplicación igual a supuestos iguales".
Considera, por ello, que el artículo 153 LOREG no tiene que graduar las sanciones, dada la escasísima distancia que hay entre 100 y 1.000 euros.
En suma, invocando el artículo 5.3 LOPJ, y la escasísima restricción de las sanciones económicas entiende que no es pertinente plantear la cuestión de inconstitucionalidad.
En la audiencia del día 11 de febrero de 2020 se acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad a ese Alto Tribunal en los términos que siguen.
Cumplimiento de los trámites procesales previos exigidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .
El planteamiento de la cuestión se abre una vez concluso el procedimiento pendiente ante nosotros y dentro del plazo para dictar sentencia. Se ha oído a las partes y al Ministerio Fiscal ( artículo 35.2 LOTC) que, con un plazo de diez días, han tenido la oportunidad de pronunciarse, en el sentido que se ha recogido en los antecedentes y obra en los autos, tanto sobre los preceptos legales que cuestionamos como sobre los principios enunciados en las disposiciones constitucionales que consideramos infringidas, así como sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad.
El fallo de este proceso depende de la regularidad constitucional del artículo 153.1 LOREG considerado en sí mismo y también de su constitucionalidad o inconstitucionalidad en relación con los artículos 53 y 50.4 de la propia LOREG. Se ha impuesto al director del periódico recurrente una sanción invocando en forma expresa y decisiva (FD 9º de la resolución sancionadora) la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta (en adelante LPI). También cuestionamos, en consecuencia, el artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53 y 50.4 LOREG y con los artículos 34 y 39 de la LPI, en cuanto estos últimos son necesarios para integrar el tipo sancionador y los únicos que permiten trasladar la responsabilidad al demandante. No ignora la Sala el uso restringido del cuestionamiento de la constitucionalidad de normas preconstitucionales (por todas SSTC 126/1997, de 3 de julio, FJ 3; 105/1988, de 8 de junio, FJ 1), pero entendemos que se justifica el cuestionamiento de la inconstitucionalidad de dichas normas por su juego en este caso, ya que se han empleado para integrar el tipo sancionador en relación con las anteriormente cuestionadas.
Los principios constitucionales infringidos son el de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la CE; el de taxatividad de las disposiciones sancionadoras del artículo 25 CE, y el de exigencia de precisión -también taxatividad- en la determinación de las sanciones de ese mismo precepto constitucional. Entra en juego el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE en relación con un tipo integrado con la Ley de Prensa e Imprenta de 1966, que ha sido traído a colación para trasladar la responsabilidad al sancionado. Todo ello en relación con el derecho a la libertad de información del artículo 20. 1 d) CE.
Entendemos que hay una clara conexión de interdependencia entre la pretensión judicial, el proceso y la resolución judicial a dictar, que exige la doctrina de ese Alto Tribunal para configurar como concreto o incidental el control del que debe dimanar toda cuestión devolutiva de inconstitucionalidad ( STC 76/1990, de 26 de abril, FJ 1).
El representante de la Junta Electoral Central y, en cierta forma el Ministerio Fiscal, oponen que sería posible una interpretación conforme a la Constitución ( ex artículo 5.3 LOPJ) de las normas legales cuya conformidad a la Constitución cuestionamos pero, además de considerar la Sala que no existe tal posibilidad en el caso, la propia doctrina de ese Tribunal excluye que la exclusión de una interpretación secundum Constitutionem,sea condición procesal de admisión de cuestiones de inconstitucionalidad. [ SSTC 105/1988, de 8 de junio, FJ1 y 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 2 y ATC 122/2009, de 28 de abril FJ 3].
Exposición de la cuestión que suscita la Sala que propone la cuestión de inconstitucionalidad.
Se ha expuesto con claridad en el extracto de antecedentes que el demandante ha sido sancionado por su condición de director del diario ABC, que es un periódico de tirada y difusión nacional, como resulta probado documentalmente en los autos. Los preceptos legales aplicados por la resolución sancionadora son, en primer lugar, el artículo 153.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (LOREG) que dispone:
Toda infracción de las normas obligatorias establecidas en la presente Ley que no constituya delito será sancionada por la Junta Electoral competente. La multa será de 300 a 3.000 euros si se trata de autoridades o funcionarios y de 100 a 1.000 si se realiza por particulares
.
La Junta Electoral Central [que es competente conforme al artículo 19.1 k) LOREG] ha impuesto al demandante una multa de 1.000 euros por entender que la publicación de la entrevista de que hemos dado cuenta el 20 de diciembre de 2017, jornada de reflexión en las elecciones al Parlamento de Cataluña, vulnera el artículo 53 LOREG que señala lo siguiente:
No puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado. La obtención gratuita de medios proporcionados por las Administraciones Públicas quedará limitada al periodo estricto de campaña electoral. Las limitaciones anteriores se establecen sin perjuicio de las actividades realizadas por los partidos, coaliciones y federaciones en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente reconocidas y, en particular, en el art. 20 de la Constitución.
No obstante lo anterior, desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña, queda prohibida la realización de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales, no pudiendo justificarse dichas actuaciones por el ejercicio de las actividades ordinarias de los partidos, coaliciones o federaciones reconocidas en el apartado anterior
.
La resolución sancionadora impugnada considera que la publicación de la entrevista constituye un acto de campaña electoral prohibido por el artículo 53 que se ha transcrito. Se remite al artículo 50.4 de la LOREG para la definición de lo que es campaña electoral en el siguiente sentido:
Se entiende por campaña electoral, a efectos de esta Ley, el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios
.
El recurrente entendió, ya en la tramitación del expediente sancionador en vía administrativa, que únicamente los sujetos elegibles en unas elecciones pueden realizar actos de campaña electoral y que, por ello, la prohibición no sería aplicable a los medios de comunicación. La Administración sancionadora desvirtuó estos alegatos poniendo de relieve que aplicaba su doctrina reiterada y los Acuerdos dictados por la JEC el 10 de junio de 1999 y el 26 de octubre de 2006, unidos al ramo de prueba. El demandante replicó que hubo acuerdos contradictorios, y los pormenoriza en los acuerdos 215/2004, de 13 de marzo y 212/2004, de 13 de marzo, pero la JEC contrarresta el alegato y replica a sus argumentos; aunque reconoce que los precedentes contradictorios que se esgrimen son ciertos, aduce que se referían a casos relacionados con los atentados terroristas realizados en Madrid el 11 de marzo de 2004 y la excepcionalidad de unas circunstancias que entiende no resultan comparables con las elecciones autonómicas en cuestión en este caso.
La resolución sancionadora aprecia que el sujeto responsable de la infracción es el director del diario ABC y trae a colación y transcribe, para decidir, los artículos 34 y 39.1 de la Ley de prensa e imprenta 14/1966, de 18 de marzo, que integran así el tipo sancionador.
Entiende, en fin, que es pertinente imponer la sanción en su grado máximo, como hemos detallado en antecedentes, por la utilización de la portada del periódico ABC como instrumento idóneo para llamar la atención de los lectores y concentrarla en la entrevista que es objeto del expediente sancionador. Tuvo en cuenta además la JEC la entidad y difusión del medio sancionado junto con las características, el formato y el resto de las circunstancias que rodean la entrevista.
Posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG por vulneración de la garantía de taxatividad de las disposiciones sancionadoras (lex certa), por imprecisión al integrar el tipo sancionador y por vulneración del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).
Es doctrina constitucional consolidada que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía.
La que aquí interesa es la que se considera siempre como esencial entre ellas, desde la histórica STC 133/1987, de 21 de julio, FJ 4, que enunció las exigencias de lex scripta,lex previa y lex certa.
Se trata ahora de la garantía de alcance material y absoluto que se refiere a la exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes; es decir, a la existencia necesaria de preceptos jurídicos ( lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa)las conductas infractoras en forma de que se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción. (Por todas, STC 218/2005, de 12 de septiembre, FJ 2).
El principio de legalidad sancionadora, en esa vertiente material, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) y comporta el mandato de certeza o taxatividad que garantiza el artículo 25.1 CE y que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de sus correspondientes sanciones en virtud del cual el legislador está obligado a promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones (por todas, SSTC 150/2015, de 6 de julio FJ 2; 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 8).
Esta Sala considera que el artículo 153.1 LOREG, valorado en sí mismo y de forma aislada, contiene una norma sancionadora de posible inconstitucionalidad por ser imprecisa, incluso desde el punto de vista gramatical, abierta y de dudosa compatibilidad con las exigencias de la garantía material exigible a todo tipo sancionador porque, lejos de contener el núcleo esencial de la prohibición, se limita a tipificar como sancionable, en forma tautológica, « toda infracción de las normas obligatorias establecidas en la presente Ley que no constituya delito».
El precepto obliga a integrar el tipo sancionador mediante la concreción del concepto jurídico indeterminado «n ormas obligatorias» lo que conduce a identificar y delimitar qué obligaciones derivarían de la LOREG, en qué consistiría la obligación en cada caso y a concretar qué incumplimientos o infracciones son susceptibles de sanción y quienes serían los obligados por ellas.
En el plano abstracto de enjuiciamiento de la norma en el que nos movemos con independencia de sus problemas de interpretación y aplicación la doctrina de ese Tribunal no exige una redacción descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos de hecho penalmente ilícitos y admite tanto la incorporación al tipo de elementos normativos como las llamadas leyes penales en blanco; es decir las normas sancionadoras incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, no pareciendo decisivo a esta Sala, que la remisión sea a normas reglamentarias o a otros preceptos legales- pero siempre que se den los requisitos que ha marcado una doctrina constitucional constante, a saber: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal y b) que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y satisfaga la exigencia de certeza u ofrezca la suficiente concreción, para que la conducta infractora quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada [por todas, STC 197/1990, de 5 de julio, FJ 3 b)].
A juicio de la Sala, el artículo 153.1 LOREG puede infringir esa garantía material de taxatividad y previsibilidad de las infracciones y de las sanciones que dimana del artículo 25.1 CE porque no contiene el núcleo esencial de la prohibición ni satisface en forma mínima las exigencias constitucionales de certeza.
No es aceptable la objeción, basada entre otros en el ATC 67/2018, de 20 de junio, de que el déficit de precisión de la ley pueda colmarse por una aplicación judicial que haya salvado la imprecisión en una legal aplicación regular y continuada, porque pocos ejemplos de imprecisión o laxitud en una norma sancionadora resultan equiparables al que resulta del precepto legal que denunciamos y está en juego, además, en el presente caso el derecho a la libertad de información del artículo 20.1 d) CE.
Tampoco entendemos que sea aplicable la existencia de un círculo reducido de afectados que pudiera llevar a cuestionarse, con cierta proximidad a una especie sui generisde relaciones de sujeción especial, la existencia de una « lex artis» aplicable a los medios de comunicación, como parece desprenderse de la invocación por el representante de la JEC de la STC 129/2006, de 24 de abril. Esas relaciones, que no existen desde luego en este caso, no pueden excluir nunca las exigencias materiales del principio de legalidad en materia sancionadora ( STC 104/2009, de 4 de mayo, FJ 6).
En la medida en que la imprecisión del artículo 153.1 LOREG constituye un defecto de técnica legislativa que representa una merma obvia de la certeza del Derecho y conduce a soluciones imprevisibles para sus destinatarios abriendo la puerta a aplicaciones erráticas, contradictorias o arbitrarias de sanciones, entendemos que puede quedar afectada también en forma autónoma la vertiente objetiva del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE. (por ejemplo, STC 273/2000, de 15 de noviembre, FJ 10).
Posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53.1 y 50.4 de la misma, por vulneración del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE y de la garantía de taxatividad de las disposiciones sancionadoras (lex certa) del artículo 25.1 por falta de predeterminación de los autores de las infracciones que aboca a interpretaciones analógicas.
El artículo 153.1 LOREG, ya contemplado, contiene la previsión de una sanción general de 300 a 3.000 euros (en caso de infracción cometida por una autoridad o funcionario) o de 100 a 1.000 euros en caso de infracción cometida por un particular. Esa determinación de los destinatarios de la norma sancionadora, que parece claro para funcionarios y particulares en el artículo considerado en sí mismo, pierde la inteligibilidad necesaria en el terreno sancionador cuando se relaciona el tipo infractor con lo que resulta del artículo 53 y del artículo 50.4 de la misma LOREG.
Conforme al artículo 53 LOREG, extractado aquí en la parte que interesa al caso, resulta que:
No puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado
.
La correlación entre los preceptos legales que consideramos permite atisbar ahora el núcleo de la prohibición resultando de las normas en juego que se distinguen dos conductas distintas:
a) La difusión de propaganda electoral una vez que la campaña electoral haya finalizado legalmente.
b) La realización de actos de campaña electoral una vez que ésta haya finalizado.
Pero la identificación de los obligados en este caso por la norma de prohibición que establece la LOREG se enturbia cuando se recurre al artículo 50.4 de la misma que define lo que es campaña electoral en los siguientes términos, que ya se han referido:
Se entiende por campaña electoral, a efectos de esta Ley, el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios
.
Como señala la parte demandante, en el trámite de alegaciones al planteamiento de la cuestión, en la hipótesis de que se trate de campaña electoral no es posible subsumir la conducta del director del diario sancionado en la LOREG y si de propaganda electoral se tratase resulta que ni el artículo 53 LOREG, ni el artículo 50.4 LOREG ni ningún otro de la Ley orgánica 5/1985, indican quién puede difundir esa propaganda electoral, de cara a su eventual sanción en virtud de los artículos 53 y 153.1 LOREG.
A juicio de la Sala, entender que un medio de comunicación, como es el periódico que el demandante dirige, se encuentra en la definición de los sujetos activos de la norma sancionadora aboca a una interpretación analógica « in malam partem"que contrasta con la obvia posibilidad de que las campañas y la propaganda se valgan de medios de comunicación y hace que el tipo legal, considerado en abstracto, resulte posiblemente incompatible con las exigencias constitucionales de una norma penal o sancionadora y, desde luego, con el ejercicio por parte de las personas sancionadas -siempre que se traiga a colación un medio de comunicación- de un derecho fundamental esencial en nuestro Estado social y democrático de Derecho, como ha proclamado ese Alto Tribunal desde sus primeras sentencias para el ejercicio de la libertad de información del artículo 20.1 d) CE.
La realización de actividades periodísticas como la entrevista que se sanciona tiene el amparo indudable del derecho fundamental a la libertad de información a diferencia de la propaganda electoral y la campaña en la que se efectúa, que tienen como propósito buscar apoyo electoral y no sólo informar.
Pues bien, en este caso y de admitirse la posible condición de sujeto infractor del diario, o que su conducta fue más allá de una actuación informativa, no puede decirse que existan datos objetivos que permitan afirmar que actuaba con el propósito electoral prohibido de realizar un acto de campaña electoral o de propaganda electoral, no concurriendo el presupuesto de culpabilidad necesario para apreciar una conducta sancionable administrativamente.
La ambigüedad de una norma sancionadora que contempla una conducta que no describe en qué consiste ni quién puede realizarla no se colma en su aplicación práctica y nos obliga a plantear la duda de inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG en relación con los artículos 53 y 50.4 de la misma por vulneración del principio de taxatividad penal y, por las mismas razones antes apuntadas, por vulneración autónoma del principio de seguridad jurídica.
Posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG, en relación con los artículos 53.1 y 50.4 de la misma, y con los artículos 34 y 39 de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta por vulneración del principio de presunción de inocencia al trasladar en forma objetiva la responsabilidad al director de un periódico obviando el derecho a la libertad de información del artículo 20.1 d) CE .
La resolución impugnada sanciona a una persona física distinta de la persona entrevistada, que es la que habría realizado la conducta típica de realizar actos de campaña electoral en la jornada de reflexión y, por ello, una vez que la campaña había finalizado. La sanción se produce por la mera condición objetiva de ser el director del periódico que habría servido de vía para la comisión de la infracción.
La LPI de 1966 completa el tipo legal sancionador atribuyendo en forma objetiva una responsabilidad al margen de la intencionalidad del sujeto infractor. No hay en la LOREG una sola referencia a los medios de comunicación como posibles sujetos infractores ni, menos aún, al elemento subjetivo que debe concurrir para que una conducta sea punible. Pero tampoco se encuentra en la ley referencia alguna al dolo o a la intencionalidad que debería concurrir para que la conducta fuera punible. Trasladar al director de un medio de comunicación la responsabilidad por una infracción que habría cometido otra persona en una aplicación objetiva del derecho sancionador, al margen de la intencionalidad del infractor, puede comportar la afectación de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.
La doctrina constitucional impide cualquier referencia al Código penal, en la medida en que no nos es lícito encontrar «a posteriori» de la resolución sancionadora cobertura legal a una infracción tomando de aquí y de allá preceptos de distintas normas con rango legal ( STC 50/2003, de 17 de marzo, FJ 6).
La inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG en relación con el artículo 53 y la LPI también nos resulta atendible si se toma en consideración la presencia del artículo 20.1 d) CE, porque no cabe limitar el derecho fundamental a la libertad de información más que en los casos en que éste entre en conflicto con otro derecho fundamental, lo que no ocurre en el supuesto que se examina.
Posible inconstitucionalidad del artículo 153.1 LOREG por vulneración de los principios de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE y del mandato de taxatividad del artículo 25.1 CE por imprecisión en la determinación de las sanciones.
La laxitud e imprecisión del artículo 153.1 LOREG se muestra también en la inexistencia en el mismo de una graduación de las sanciones que entendemos de dudosa compatibilidad con los mandatos de taxatividad que dimanan del artículo 25.1 CE.
La norma se limita a establecer que: «la multa" [por toda infracción de las normas obligatorias establecidas en la presente Ley] "será de 300 a 3.000 euros si se trata de autoridades o funcionarios y de 100 a 1.000 si se realiza por particulares». No especifica ni gradúa en forma alguna las infracciones sin establecer distinción entre las infracciones muy graves, graves o leves por lo que habilita a la Administración sancionadora para que establezca « ad hoc» la que libre y, en su caso arbitrariamente, estime conveniente.
Consideramos que de esta forma se puede lesionar el artículo 25 CE ( STC 207/1990, de 17 de diciembre y afectarse también a la seguridad jurídica.
Se ha objetado, en las alegaciones al planteamiento de la cuestión, la escasa cuantía y la poca distancia existente entre 100 y 1.000 euros, como motivo para no tener en cuenta la ausencia de criterios de graduación, pero no debe olvidarse que el sancionado es director de un medio de comunicación social que ha invocado en la demanda el derecho a la libertad de información que, como dice, no sólo protege un interés individual sino que entraña el reconocimiento y garantía de la existencia de una opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático.
En ese contexto la cuantía de la sanción no es lo relevante, por estar en juego la libertad de información. La libertad de información sobre asuntos públicos es tan importante para un gobierno democrático como el corazón para el cuerpo humano, porque esa libertad es el corazón mismo del sistema. ‹Así lo afirmaba en un célebre voto particular el Juez Black a Sentencia de 1941 del Tribunal Supremo norteamericano en el caso Milk Wagon Drivers Union of Chicago v. Meadowmoor ( STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 3 del 2º VP)›.
Justificación de que la decisión del proceso depende de la validez de las normas en cuestión.
Las normas cuya constitucionalidad se cuestiona son aplicables al fallo y son determinantes del mismo.
La sanción de 1.000 euros fue impuesta al recurrente por el acuerdo de la JEC impugnado porque «incurrió en la infracción tipificada en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, por incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 53 de dicha Ley». La JEC ha apreciado la infracción basándose en que la Ley Electoral define como campaña electoral "el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios" (art. 50.4 LOREG) y a tal efecto considera que los medios de comunicación pueden infringir el artículo 53. De este modo, el artículo 50.4 LOREG determina el tipo sancionador. Asimismo, imputa la conducta infractora al recurrente en aplicación de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, citando expresamente y transcribiendo sus artículos 34 y 39.
Las normas que se cuestionan son de aplicación necesaria al caso en el sentido del art. 35 LOTC, en cuanto la sanción impuesta se basa directamente en ellas. En la medida en que las normas invocadas por la resolución impugnada fuesen contrarias a la Constitución, en particular el art. 153 LOREG, que es la norma que habilita la propia potestad sancionadora de la Junta Electoral, esa declaración abocaría a la nulidad de la sanción impuesta y a la estimación de la demanda. El mismo efecto resultaría de la eventual inconstitucionalidad de las normas en las que la JEC se ha apoyado, como queda expuesto, para integrar el tipo objetivo y subjetivo que le permite la calificación de la infracción y su imputación al recurrente, como director del periódico ABC en el que se publicó la entrevista.
De ahí la indiscutible relevancia de la cuestión, entendida como "la relación necesaria entre el fallo del proceso judicial y la validez de la norma cuestionada ( SSTC 254/2004, de 23 de diciembre, FJ 2; 47/2010, de 8 de septiembre, FJ 3; y 42/2013, de 14 de febrero, FJ 2, entre otras muchas) "( ATC 9/2015, de 20 de enero). Queda formulado así el juicio de relevancia.
En atención a lo expuesto, de conformidad con los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 153.1 LOREG; del artículo 153.1 en relación con el artículo 53 y 50.4 LOREG y del artículo 153.1 en relación con los articulos 53.1, 50.4 y 29 y 34 de la LPI, por vulneración del principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 CE y por infracción de la garantía que deriva del mandato de taxatividad del artículo 25.1 CE.
En mérito de todo lo expuesto,
Plantear ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 153.1 LOREG; con el artículo 153.1 en relación con el artículo 53 y 50.4 LOREG y con el artículo 153.1 en relación con los articulos 53.1, 50.4 y 29 y 34 de la LPI, por infracción de la garantía que deriva del mandato de taxatividad de las infracciones y determinación de las sanciones del artículo 25.1 CE y por vulneración autónoma del principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 CE.
Remítase al Tribunal Constitucional, conforme a lo que dispone el artículo 36 de su Ley orgánica, testimonio de la presente resolución, del expediente administrativo y de los autos principales, incluidas las alegaciones formuladas respecto del planteamiento de la cuestión.
Queda en suspenso la tramitación del recurso, hasta que el Alto Tribunal se pronuncie sobre la cuestión de inconstitucionalidad que planteamos.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
