STS 1532/2021, 20 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Diciembre 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Número de resolución | 1532/2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 1.532/2021
Fecha de sentencia: 20/12/2021
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 960/2014
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 07/12/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
Procedencia:
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: dvs
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 960/2014
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 1532/2021
Excmos. Sres.
D. Eduardo Espín Templado, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
D. José María del Riego Valledor
D. Diego Córdoba Castroverde
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
En Madrid, a 20 de diciembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/960/2014, interpuesto por la procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves, en representación de la mercantil VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.A. (denominada con anterioridad E.ON ESPAÑA, S.L.U.), asistida de la letrada doña Nuria Encinar Arroyo, contra el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social. Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; y han comparecido como partes codemandadas las entidades IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia; NATURGY ENERGY GROUP, S.A. (antes Gas Natural SDG, S.A.), representada por el Procurador D. Germán Marina Grimau; HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña; ENDESA, S.A. representada por la Procuradora Dª María del Rosario Victoria Bolivar, y la ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA (CIDE), representada por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla; así como las entidades ELECTRA DEL CARDENER S.A, ENERGIAS DE BENASQUE SL, SERVILIANO GARCÍA S.A, NAVARRO GENERACIÓN S.A, AGRI-ENERGIA S.A, COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA CATRALENSE, COOPERATIVA VALENCIANA, ELÉCTRICA VAQUER S.A, HIJOS DE JOSÉ BASSOLS S.A, EL GAS S.A, ELECTRA ADURIZ S.A, ESTABANELL Y PAHISA SA., COOPERATIVA POPULAR DE FLUID ELECTRIC CAMPRODÓN SCCL, ELECTRA CALDENSE S.A, FUCIÑOS RIVAS S.L, CANDÍN ENERGÍA S.L, ELECTRA DEL MAESTRAZGO S.A, todas ellas representadas por la Procuradora Dª Cecilia Diaz-Caneja Rodríguez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.
La representación procesal de la mercantil Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.A. (denominada con anterioridad E.ON España, S.L.U.), interpuso con fecha 18 de diciembre de 2014 recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social.
En su escrito de demanda presentado el 26 de febrero de 2015 la representación procesal de la mercantil Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.A. alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y los concluyó con el siguiente suplico:
Que teniendo por presentado este escrito junto con sus copias y documentos anexos, así como el expediente administrativo, los admita y tramite; y en méritos al mismo, tenga por deducida demanda en nombre de mi representada contra el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social; y, tras los trámites legales oportunos, sírvase dictar sentencia en la que, con íntegra estimación de este recurso:
* Declare que el Real Decreto 968/2014 impugnado en el presente procedimiento es contrario a Derecho; y ello como consecuencia de que:
- El artículo 45.3 de la LSE de 2013 es contrario al Derecho de la Unión Europea, procediendo, en consecuencia, declarar la inaplicabilidad del citado precepto legal y del Real Decreto 968/2014.
- Subsidiariamente, el artículo 45.3 de la LSE de 2013 es contrario a la Constitución Española, procediendo, en consecuencia, declarar la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 968/2014.
* Restablezca la situación jurídica individualizada de mi mandante, mediante la indemnización de todas las cantidades indebidamente satisfechas por mi representada hasta la terminación del presente procedimiento como consecuencia de la aplicación y ejecución del artículo 45.4 de la LSE de 2013 (cantidades que habrían de actualizarse a la fecha en que finalice el presente recurso).
Por Primer Otrosí suplica que, caso de que la Sala lo considere necesario, se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con objeto de que determine si el artículo 45.4 de la LSE de 2013 es contrario a la Directiva 2009/72/CE.
Por Segundo Otrosí solicita, que en el caso de que la Sala lo Considere necesario, se plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional con objeto de que determine si el artículo 45.4 de la LSE de 2013 es contrario a los artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española [...]
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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 9 de abril de 2015, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y terminó solicitando:
Que (...) previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente. Con lo demás que sea procedente.
Por Otrosí solicita que se acuerde no haber lugar al planteamiento de las cuestiones que postula la recurrente
.
Por diligencia de ordenación de 1 de junio de 2015 se declara caducado en el trámite de contestación a la demanda otorgado a las representaciones procesales de las codemandadas en aquel momento personadas -Gas Natural SDG, S.A., Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. e Iberdrola, S.A.-, al haber transcurrido en exceso el plazo concedido para evacuar dicho trámite sin haber presentado escrito alguno.
Por auto de 2 de noviembre de 2015 se acordó recibir el pleito a prueba; admitir y declarar pertinente la prueba propuesta por la demandante; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídico en que se apoye; y, en cuanto al planteamiento de cuestión prejudicial y de inconstitucionalidad en su momento se acordará.
La representación de la demandante formuló sus conclusiones mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2015, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, los concluyó con el siguiente suplico:
que teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formulado, en tiempo y forma, escrito de conclusiones en el recurso de referencia y dicte sentencia en la que, con íntegra estimación de este recurso:
* Declare que el Real Decreto 968/2014 impugnado en el presente procedimiento es contrario a Derecho; y ello como consecuencia de que:
- El artículo 45.3 de la LSE de 2013 es contrario al Derecho de la Unión Europea, procediendo, en consecuencia, declarar la inaplicabilidad del citado precepto legal y del Real Decreto 968/2014.
- Subsidiariamente, el artículo 45.3 de la LSE de 2013 es contrario a la Constitución Española, procediendo, en consecuencia, declarar la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 968/2014.
* Restablezca la situación jurídica individualizada de mi mandante, mediante la indemnización de todas las cantidades indebidamente satisfechas por mi representada hasta la terminación del presente procedimiento como consecuencia de la aplicación y ejecución del artículo 45.4 de la LSE de 2013 (cantidades que habrían de actualizarse a la fecha en que finalice el presente recurso).
Por Primer Otrosí suplica que, caso de que la Sala lo considere necesario, se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con objeto de que determine si el artículo 45.4 de la LSE de 2013 es contrario a la Directiva 2009/72/CE.
Por Segundo Otrosí solicita, que en el caso de que la Sala lo Considere necesario, se plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional con objeto de que determine si el artículo 45.4 de la LSE de 2013 es contrario a los artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española".
SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2015 se acordó entregar copia del escrito de conclusiones de la parte actora a la Administración demandada y a las codemandadas en aquel momento personadas (Iberdrola, S.A., Gas Natural SDG, S.A., Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., y CIDE Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica) otorgándoles el plazo de diez días para que presentasen sus conclusiones; y no habiendo presentado escrito alguno en el plazo otorgado, por diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2015, se les tiene por caducado en dicho trámite.
OCTAVO.- Por diligencia de ordenación de 8 de enero de 2016 se tuvo por evacuado el trámite de conclusiones por el Abogado del Estado, a la vista del escrito que había presentado el 17 de diciembre de 2015, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, terminó solicitando que se dicte sentencia en los términos interesados en su escrito de contestación a la demanda.
NOVENO.- Por providencia de 8 de febrero de 2016 se acordó oír a las partes acerca de la incidencia que pueda tener sobre las cuestiones suscitadas en este proceso el procedimiento de incumplimiento iniciado por la Comisión Europea frente al Reino de España como consecuencia de la posible infracción de la Directiva 2009/72/CE, por la regulación española de la obligación de financiación del bono social, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:
1/ El Abogado del Estado, en escrito presentado el 17 de febrero de 2016, efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente suplico: "que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por formuladas las anteriores alegaciones".
2/ La representación de Iberdrola, S.A., en escrito presentado el 17 de febrero de 2016, hizo asimismo las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente suplico: "que tenga por presentado este escrito y en su virtud tenga por manifestado el criterio de esta parte de que el procedimiento comunitario no ha de tener incidencia en la tramitación del presente procedimiento".
DÉCIMO.- Por diligencia de ordenación de 13 de mayo de 2016, se tuvo por comunicado el cambio de denominación social de la demandante, siendo la denominación actual Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., a quien se tiene, a todos los efectos, como parte recurrente en las presentes actuaciones.
UNDÉCIMO.- Por auto de esta Sala y Sección de 28 de junio de 2016, rectificado por auto de 14 de julio de 2016, se estima el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L. contra la providencia de 6 de abril de 2016, dejando sin efecto la suspensión del procedimiento que se había acordado por dicha providencia, a fin de que el proceso continúe su curso.
DECIMOSEGUNDO.- Por providencia de fecha 6 de julio de 2016 se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2016, fecha en que tuvo lugar una primera deliberación de este asunto.
DECIMOTERCERO.- Por providencia de 13 de septiembre de 2016 se acordó, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo de la sentencia, conceder a las partes personadas un plazo común de diez días para que formulasen alegaciones sobre la incidencia en la resolución de este proceso que pudiera tener la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 7 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-121/15, evacuándose dicho trámite, con el siguiente resultado:
La representación de la parte actora, Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., presentó escrito el 28 de septiembre de 2016, en el que hizo las manifestaciones que consideró oportunas y concluyó solicitando a esta Sala que « (...) previos los trámites pertinentes, dicte sentencia estimando nuestro recurso en los términos suplicados en nuestra demanda».
Formularon también sus alegaciones en este trámite las representaciones procesales de la Administración demandada y de las codemandadas Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U. y Gas Natural SDG, S.A., todas ellas mediante escritos presentados el 29 de septiembre de 2016.
Por diligencia de ordenación de 30 de septiembre de 2016 se acordó unir a las actuaciones los escritos mencionados en el apartado anterior, tener por formuladas las alegaciones allí contenidas y tener por precluido el trámite respecto de las restantes partes personadas, al no haber presentado escrito alguno en el plazo concedido.
DECIMOCUARTO.- La deliberación se reanudó el 18 de octubre de 2016, dictándose finalmente sentencia 2279/2016, de 24 de octubre, en cuya parte dispositiva se acordó:
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 960/2014 interpuesto en representación de EON ESPAÑA, S.L.U. contra el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social.
2.- Declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.
3.- Declarar inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.
4.- Declarar el derecho de E.ON ESPAÑA, S.L.U. a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación del Real Decreto 968/2014 impugnado hasta la fecha de ejecución de la sentencia, de manera que se reintegren a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.
5.- No se imponen las costas procesales a ninguno de los litigantes.
6.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con el artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
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La representación procesal de la Administración del Estado interpuso contra la anterior sentencia recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (recurso de amparo nº 593/2017).
El recurso de amparo fue estimado por sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional STC 37/2019, de 26 de marzo de 2019 (documento 4), en cuya parte dispositiva se acuerda:
FALLO.- En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido otorgar el amparo solicitado por la Administración General del Estado y, en consecuencia:
1.- Declarar vulnerado el derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE).
2.- Restablecerla en la integridad de su derecho y, a tal fin, anular la sentencia de 24 de octubre de 2016, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y el auto de 14 de diciembre de 2016, de la misma Sala y Sección, por el que se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido frente a la referida sentencia.
3.- Retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia, para que el indicado órgano judicial dicte nueva resolución que sea respetuosa con el derecho fundamental vulnerado, en los términos expresados en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado
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Recibida la sentencia del Tribunal Constitucional, esta Sala del Tribunal Supremo acordó otorgar a las partes personadas un plazo para que pudiesen formular alegaciones. En dicho trámite formularon alegaciones la parte actora y la Administración demandada, así como las representaciones procesales de las entidades codemandadas EDP España, S.A.U., Iberdrola, S.A., Endesa, S.A. Electra del Cardener S.A, Energías de Benasque S.L, Serviliano García S.A, Navarro Generación S.A, Agri-Energia S.A, Cooperativa Eléctrica Benéfica Catralense, Cooperativa Valenciana, Eléctrica Vaquer SA, Hijos de José Bassols SA, El Gas S.A, Electra Aduriz S.A, Estabanell y Pahisa S.A, Cooperativa Popular de Fluid Electric Camprodón SCCL, Electra Caldense S.A, Fuciños Rivas S.L, Candín Energía S.L y Electra del Maestrazgo S.A.
Mediante providencia de 25 de junio de 2019 se acordó un nuevo señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 2 de julio de 2019.
Mediante auto de 10 de julio de 2019 esta Sala acordó lo siguiente:
A/ Plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, formulando las siguientes preguntas:
1/ Si, de acuerdo con la doctrina establecida por ese Tribunal de Justicia -entre otras, en sus sentencias de 20 de abril de 2010 (asunto C-265/08, Federulity) y sentencia de 7 de septiembre de 2016 (Asunto C121/15, Anode)- resulta compatible con las exigencias establecidas en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE una regulación nacional -como la establecida en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, desarrollado luego en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre- en la que la financiación del bono social se hace recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico -las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica-, siendo así que algunos de esos sujetos obligados tienen muy escaso peso específico en el conjunto del sector, quedando en cambio eximidos de dicha carga otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones para asumir aquel coste, sea por su volumen de negocios, por su importancia relativa en alguno de los sectores de actividad o porque desarrollan simultáneamente y de forma integrada dos de aquellas actividades.
2/ Si resulta o no compatible con la exigencia de proporcionalidad establecida en el citado artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE una regulación nacional de la que resulta que la obligación de financiación del bono social no se establece con carácter excepcional, ni con un alcance temporal limitado, sino de forma indefinida y sin retorno ni medida compensatoria alguna.
B/ Se suspende el curso del proceso hasta la resolución del incidente prejudicial.
C/ Remítase testimonio del presente auto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea acompañado de los siguientes documentos: [...]
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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2021 (asunto C-683/19) en cuya parte dispositiva se declara:
1) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que el coste de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se haga recaer únicamente en las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, ya que este criterio, elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo, conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva.
2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el régimen de financiación de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se establezca sin límite temporal y sin medida compensatoria
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Por diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2021 se dio traslado a las partes de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, confiriéndose a aquéllas un plazo común de diez días para que pudiesen formular alegaciones.
Formularon alegaciones en este trámite la parte demandante (escrito fechado a 3 de noviembre de 2021), la Administración demandada (escrito de 28 de octubre de 2021) y las representaciones procesales de las codemandadas Naturgy Energy Group, S.A. (escrito de 25 de octubre de 2021), Iberdrola, S.A. (escrito de 4 de noviembre de 2021), EDP España, S.A.U. (escrito de fecha 10 de noviembre de 2021), así como la representación de las entidades Electra del Cardener S.A, Energías de Benasque S.L, Serviliano García S.A, Navarro Generación SA, Agri-Energia S.A, Cooperativa Eléctrica Benéfica Catralense, Cooperativa Valenciana, Eléctrica Vaquer SA, Hijos de José Bassols S.A, El Gas S.A, Electra Aduriz S.A, Estabanell y Pahisa S.A, Cooperativa Popular de Fluid Electric Camprodón SCCL, Electra Caldense S.A, Fuciños Rivas S.L, Candín Energía S.L y Electra del Maestrazgo S.A (escrito de fecha 28 de octubre de 2021).
Por diligencia de ordenación de 8 de noviembre de 2021 se declaró caducado el trámite respecto de las demás partes que no había formulado alegaciones.
Practicado lo anterior, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; fijándose finalmente al efecto el día 7 de diciembre de 2021, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Objeto del recurso.
El presente recurso contencioso-administrativo nº 960/2014 lo interpone la representación procesal de Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.A. (antes denominada E.ON España, S.L.U.) contra el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social.
Esta Sala ha examinado de manera conjunta y concordada el presente recurso nº 960/2014 con los recursos 961/2014, 11/2015 y 16/2015, por ser objeto de impugnación en todos ellos el mismo Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, habiéndose suscitado en los citados procesos cuestiones sustancialmente coincidentes.
Pretensiones de la demandante.
La parte demandante solicita que se declare que el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, es contrario a Derecho como consecuencia de que el artículo 45.3 de la Ley del Sector Eléctrico de 2013 es contrario al Derecho de la Unión Europea, procediendo por ello declarar inaplicables el citado precepto legal y el mencionado reglamento.
Subsidiariamente, la demandante solicita que se declare que el artículo 45.3 de la Ley del Sector Eléctrico de 2013 es contrario a los artículos 9.3 y 14 de la Constitución española, procediendo, por ello, declarar la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 968/2014.
Para fundamentar tales pretensiones la parte actora aduce, dicho ahora en forma resumida, los siguientes argumentos de impugnación:
1. La regulación de la obligación de servicio público consistente en la financiación del bono social es contraria al artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.
Al respecto, se aduce que el artículo 45.3 de la Ley del Sector Eléctrico establece un trato discriminatorio a los grupos verticalmente integrados respecto de las restantes compañías productoras, distribuidoras y comercializadoras de electricidad que carece de justificación, ya que no ha sido debidamente motivado y porque las sociedades verticalmente integradas se encuentran en idéntica situación en el mercado eléctrico respecto de las restantes empresas.
2. La regulación de la obligación de servicio público consistente en la financiación del bono social es contraria a los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.
Se alega que el artículo 45.3 de la Ley del Sector Eléctrico es arbitrario -por la falta de explicación o motivación racional de la norma-, y tiene un carácter discriminatorio, al no fundarse la desigualdad introducida en criterios objetivos y razonables.
Por razones de sistemática, abordamos en primer lugar la controversia de fondo suscitada acerca de la inaplicabilidad de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, y del apartado 4 del artículo 45 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, por ser contrarios al Derecho Comunitario, dado que la estimación de este motivo conduciría a estimar la pretensión principal de la demandante y sería ya innecesario examinar tanto el defecto de forma -insuficiencia del análisis de impacto económico- que la demandante reprocha al Real Decreto 968/2014 como los vicios de inconstitucionalidad que la parte actora aduce para sustentar la pretensión que formula con carácter subsidiario.
En todo caso, antes de abordar las cuestiones a las que acabamos de aludir debemos pronunciarnos sobre las causas de inadmisibilidad del recurso planteadas por la Administración demandada.
Causas de inadmisibilidad del recurso que plantea la parte demandada.
Procede rechazar, en primer término, la causa de inadmisibilidad que plantea la Abogacía del Estado, invocando el artículo 68.1.a/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 56.1 de la misma Ley, por defecto legal en la formalización del escrito de demanda, al pretender la parte actora que se declare la nulidad integral del Real Decreto 968/2014 sin plantear ninguna alegación que pueda referirse a la integridad de su contenido.
Esta Sala entiende que el examen de la causa de inadmisibilidad está ligada al enjuiciamiento de los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso contencioso-administrativo y al análisis de su correspondencia con las pretensiones deducidas, lo que constituye una cuestión que afecta al fondo de la controversia.
La Abogacía del Estado plantea, en segundo término, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por incurrir la demanda en desviación procesal. Aduce el representante procesal de la Administración que, aunque formalmente se impugna el Real Decreto 968/2014, nada se aduce en realidad contra esta disposición reglamentaria pues toda la argumentación de la demandante se dirige contra la Ley 24/2013 e, incidentalmente, contra el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio.
La causa de inadmisión debe ser rechazada pues nada impide que la impugnación dirigida contra una disposición reglamentaria -en este caso, el Real Decreto 968/2014- se sustente en la consideración de que la norma legal a la que aquella disposición sirve de desarrollo es contraria al Derecho de la Unión Europea, lo que viciaría también al propio Real Decreto, o en el argumento de que la norma con rango de ley vulnera la Constitución. Ambas son líneas de argumentación plenamente admisibles para combatir el Real Decreto impugnado.
Naturaleza del bono social.
Naturaleza del "bono social" y su financiación.
El bono social se crea por el artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social. En la exposición de motivos de dicha norma se justificaba el bono social como un mecanismo adicional de protección para colectivos vulnerables, " imponiendo una obligación de servicio público, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE , a las comercializadoras de último recurso para que el tránsito a las tarifas de último recurso pueda ser realizado de una forma razonable para todos". Y ello porque la entrada en vigor del nuevo sistema de suministro y de tarifas de último recurso podría implicar que los consumidores más vulnerables sean los que soporten la mayor carga asociada a la eliminación del déficit de tarifa, poniéndose en marcha el bono social "para proteger la seguridad jurídica y confianza legítima de los consumidores más desprotegidos".
Así, el bono social se configura desde su origen como una prestación con un marcado carácter social destinada a proteger a determinados consumidores de electricidad acogidos a la tarifa de último recurso que tuvieran unas determinadas características sociales, de consumo y poder adquisitivo, en relación con el coste de la energía eléctrica de su vivienda habitual.
Como ya dijimos en nuestra STS, de 7 de febrero de 2012 (recurso contencioso-administrativo 419/2010) «.... el bono social se concibe como un mecanismo de protección para los usuarios económicamente débiles integrantes de "colectivos vulnerables", en un momento en que se supone que la eliminación del déficit de tarifa y la necesidad de adaptarse cada vez de forma más completa a un mercado liberalizado de la electricidad va a implicar un mayor coste de ésta».
A esta finalidad responde también la regulación del bono social contenida en el artículo 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que en sus tres primeros apartados establece lo siguiente:
Artículo 45. Consumidores vulnerables.
1. Serán considerados como consumidores vulnerables los consumidores de electricidad que cumplan con las características sociales, de consumo y poder adquisitivo que se determinen. En todo caso, se circunscribirá a personas físicas en su vivienda habitual.
La definición de los consumidores vulnerables y los requisitos que deben cumplir, así como las medidas a adoptar para este colectivo, se determinarán reglamentariamente por el Gobierno.
2. El bono social resultará de aplicación a los consumidores vulnerables que cumplan con las características sociales, de consumo y poder adquisitivo que por real decreto del Consejo de Ministros se determinen. A estos efectos, se establecerá un umbral referenciado a un indicador de renta per cápita familiar. En todo caso, se circunscribirá a personas físicas en su vivienda habitual.
3. El bono social cubrirá la diferencia entre el valor del precio voluntario para el pequeño consumidor y un valor base, que se denominará tarifa de último recurso y será aplicado por el correspondiente comercializador de referencia en las facturas de los consumidores que puedan quedar acogidos al mismo.
El Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, fijará la tarifa de último recurso [...]
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La demandante no cuestiona la figura del bono social sino, únicamente, el régimen para su financiación establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, desarrollado luego en el Real Decreto 968/2014, en concreto en sus artículos 2 y 3. Por tanto, es en la regulación de la financiación del bono social donde debemos centrar nuestra atención.
Régimen de financiación del bono social.
La decisión de imponer a las empresas eléctricas la financiación del bono social ha de encuadrarse entre las medidas de protección de los clientes finales socialmente vulnerables que se contemplan en la Directiva 2009/72/CE (apartado 53 del Preámbulo y artículo 3, apartados 7 y 8 de la Directiva). En cuanto a la naturaleza jurídica de esta imposición, debe considerarse comprendida entre las obligaciones de servicio público a las que se refiere el apartado 2 del mismo artículo 3 de la Directiva, cuyo contenido es el que sigue:
(...) 2. En el pleno respeto de las disposiciones pertinentes del Tratado, y en particular de su artículo 86, los Estados miembros podrán imponer a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente, incluidas la eficiencia energética, la energía procedente de fuentes renovables y la protección del clima
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Y, en efecto, esa consideración como obligación de servicio público ha quedado confirmada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por esta Sala (véanse los antecedentes decimoctavo y decimonoveno de esta sentencia). Así, la STJUE, Sala Quinta, de 14 de octubre de 2021 (asunto C-683/19) señala en sus apartados 31 y 32 lo que sigue:
(...) 31. En primer término, el Tribunal de Justicia ha declarado que el concepto de "obligaciones de servicio público", en el sentido de dicha disposición, corresponde a las medidas de intervención pública en el funcionamiento del mercado de la electricidad, que, para la consecución de un interés económico general, exigen a las empresas eléctricas actuar en dicho mercado sobre la base de criterios impuestos por las autoridades públicas. Así pues, la libertad de las mencionadas empresas para actuar en el mercado de la electricidad es limitada, en el sentido de que, habida cuenta exclusivamente de su interés comercial, dichas empresas no habrían suministrado determinados bienes o servicios, o no lo habrían hecho en la misma medida o en las mismas condiciones ( sentencia de 19 de diciembre de 2019, Engie Cartagena, C-523/18, EU:C:2019:1129, apartado 45).
32. A la vista de la anterior definición, cabe observar que la obligación impuesta en el presente asunto a las empresas comercializadoras de suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables corresponde a una obligación de servicio público, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72[...].
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Desde la perspectiva del ordenamiento interno, la obligación de financiación del bono social constituye una prestación patrimonial impuesta a unos sujetos particulares; y como tal, está sujeta a la exigencia del artículo 31.3 de la Constitución, esto es, debe venir impuesta por una norma de rango de ley. Tal exigencia queda cumplida en virtud del artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en el que expresamente queda señalado que "el bono social será considerado obligación de servicio público según lo dispuesto en la Directiva 2009/72/CE...».
Constatada así la observancia de la exigencia constitucional de que sea una norma con rango de ley la que establece la prestación patrimonial que estamos examinando, procede que entremos a analizar si el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico -luego desarrollado por el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, impugnado en este proceso- se acomoda a las disposiciones contenidas en el ordenamiento comunitario europeo, en particular, en la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.
A fin de acotar aún más la cuestión controvertida, debemos reseñar las normas sometidas a contraste.
El artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece que el bono social "...será asumido por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica". Y a continuación el mismo precepto señala:
(...) El porcentaje de reparto de las cantidades a financiar se calculará, para cada grupo empresarial como la relación entre un término que será la suma de las medias anuales del número de suministros conectados a las redes de distribución de las empresas distribuidoras y del número de clientes de las empresas comercializadoras en que participe el grupo, y otro término que corresponderá a la suma de todos los valores medios anuales de suministros y clientes de todos los grupos empresariales que deben ser considerados a los efectos de este reparto.
Este porcentaje de reparto será calculado anualmente por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de acuerdo con el procedimiento y condiciones que se establezcan reglamentariamente. A estos efectos, la referida Comisión publicará en su página web, en el mes de noviembre de cada año la información referida al año móvil anterior y relativa a las medias anuales del número de suministros conectados a las redes de distribución de las empresas distribuidoras y del número de clientes de las empresas comercializadoras, así como la relación de grupos de sociedades o, en su caso, sociedades, que cumplan el requisito previsto en el primer párrafo del presente apartado.
La citada Comisión remitirá antes del 1 de diciembre de cada año una propuesta de fijación de los porcentajes de financiación que corresponderán a cada una de las sociedades matrices, correspondiendo al Ministro de Industria, Energía y Turismo su aprobación por orden que será publicada en el "Boletín Oficial del Estado".
En todo caso, las aportaciones que debe realizar cada una de dichas sociedades se depositarán en una cuenta específica en régimen de depósito creada al efecto por el organismo liquidador, que será responsable de su gestión
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Pues bien, se trata aquí de dilucidar si esa regulación de la financiación del bono social contenida en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, desarrollada en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, es respetuosa con la determinación contenida en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, en cuya virtud las obligaciones de servicio público -entre las que, como hemos visto, se encuadra el bono social- "... deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales».
Insuficiente justificación del régimen de financiación del bono social establecido en la norma.
La anterior regulación del régimen de financiación del bono social, que se contenía en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril (artículo 2.5 y disposición transitoria 2ª) y en la Orden ITC/1723/2009, de 20 de junio (disposiciones adicionales 2ª y 3ª), fue objeto de examen en nuestra sentencia ya citada de 7 de febrero de 2012 (recurso contencioso-administrativo 419/2010); y allí esta Sala declaró la disconformidad de aquella regulación con la normativa comunitaria europea que entonces resultaba de aplicación (Directiva 2003/54/CE).
Pero, ciñéndonos a la regulación a la que se refiere la presente controversia, ya hemos señalado que la financiación del bono social no se hace recaer ahora sobre empresas titulares de instalaciones de generación del sistema eléctrico, como hacía el artículo 2.5 del Real Decreto-ley 6/2009, sino que, según dispone el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, "...será asumido por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica" (en los mismos términos, el artículo 8.1 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio).
Las razones para la adopción de este concreto régimen de financiación, frente a otras posibles opciones a las que ya aludíamos en nuestra sentencia de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010), no se encuentran en la Ley 24/2013, cuya exposición de motivos nada explica al respecto. Es en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2013 -antecedente normativo inmediato de la Ley 24/2013- donde se ofrecen diversas razones que, en síntesis, son las siguientes:
* La sentencia de 7 de febrero de 2012, sin perjuicio de enunciar otras posibles modalidades de reparto del coste igualmente admisibles, señalaba que correspondía al Gobierno elegir la que estimará más adecuada, pudiendo optar "frente a otras soluciones presentes en derecho comparado, porque sea el propio sector eléctrico el que se haga cargo de dicha prestación social o, incluso, una parte de dicho sector".
* Partiendo de este hecho, y con el fin de contribuir a la necesaria y urgente reducción de costes del sistema, se juzga necesario modificar el régimen de reparto del coste introducido por la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, imponiendo, como obligación de servicio público, la asunción del coste del bono social a las matrices de las sociedades o grupos de sociedades que realicen actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica y que tengan el carácter de grupos verticalmente integrados.
* La imposición de esta obligación a las tales matrices permite, siquiera sea indirectamente, repartir dicha carga entre las principales actividades empresariales intervinientes en el sector eléctrico. Ciertamente, quedaría con ello excluida de tal reparto la actividad de transporte, si bien dicha excepción se considera justificada por tratase de una actividad regulada, desarrollada en régimen de monopolio legal y exclusividad, siendo así que al transportista único no le resultaría posible, a diferencia de lo que ocurre con las citadas sociedades o grupos de sociedades, recuperar del mercado el eventual coste que hubiera de asumir en dicho concepto, lo que, a la postre, vendría a neutralizar la finalidad perseguida con esta modificación.
* Por otro lado, y en consonancia con las exigencias de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio de 2009, según la cual las obligaciones de servicio público deben definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, se establece que, a fin de que el reparto sea equitativo, la recíproca participación de cada una de las tales empresas o grupos de empresas en la asunción del coste sea proporcional al porcentaje que corresponda sobre una cuantía calculada considerando tanto el número de suministros conectados a las redes de distribución como el número de clientes a los que suministra la actividad de comercialización.
* De igual modo, en orden a asegurar la permanente adecuación del reparto a las concretas circunstancias del sector y posibilitar su público conocimiento y eventual control, se establece que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, calculará anualmente, sin perjuicio de su ulterior aprobación por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, los porcentajes de reparto aplicables y dará publicidad a la información para ello empleada.
Vemos así que, frente a la casi absoluta falta de justificación en que incurría la regulación establecida por el Real Decreto-ley 6/2009, que nuestra sentencia de 7 de febrero de 2012 declaró inaplicable, la regulación de la financiación del bono social establecida en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico -y anticipada en el artículo 8 del Real Decreto-ley 9/2013-, cuenta con la motivación que acabamos de reseñar. Sin embargo, esas razones que ofrece la exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2013, en las que abunda la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, no satisfacen las exigencias de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio de 2009, de que las obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales (artículo 3.2 de la Directiva).
Por lo pronto, una vez decidido por el legislador, entre otras opciones posibles, que el coste del bono social sea asumido por los agentes del sistema eléctrico, no queda debidamente explicado en la norma que de esa carga se exonere a la actividad de transporte, pues no parece justificación suficiente la escueta indicación de que, por tratarse de una actividad regulada, desarrollada en régimen de monopolio legal y exclusividad, al transportista único no le resultaría posible recuperar del mercado el eventual coste que hubiera de asumir en dicho concepto.
Pero, incluso asumiendo la exoneración que se dispensa al transporte, debe considerarse carente de claridad y de transparencia así como discriminatoria, a falta de una justificación que no hemos encontrado, la decisión de que entre los agentes que intervienen en los otros tres sectores del sistema eléctrico -generación, distribución y comercialización- el coste de la financiación del bono social se haga recaer únicamente sobre las entidades o grupos empresariales que desarrollen simultáneamente las tres actividades y que tengan el carácter de grupos verticalmente integrados, quedando en cambio eximidos de esa carga todas aquellas sociedades o grupos empresariales cuya actividad se centre en sólo uno o incluso en dos de esos sectores de actividad.
Es cierto que, frente a otras soluciones presentes en derecho comparado en relación con la financiación del bono social , nuestra sentencia de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010) reconoce al Gobierno la potestad de optar "... porque sea el propio sector eléctrico el que se haga cargo de dicha prestación social o, incluso, una parte de dicho sector". Pero este último inciso - o, incluso, una parte de dicho sector- no puede sacarse de contexto ni invocarse como aval para soluciones discriminatorias. La expresión se utiliza en la sentencia a propósito de la previsión que se contenía en el artículo 2.5 del Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, de un umbral mínimo de volumen de negocios por debajo del cual las empresas generadoras de electricidad podrían quedar exentas de la carga de financiar el bono social. Y lo que señalábamos a continuación en nuestra sentencia de 7 de febrero de 2012 es que, ignorando su propia previsión, el Real Decreto-ley se había considerado exento de la necesidad de justificar la inclusión de una serie de empresas para financiar el bono social con exclusión de las restantes, sin haber fijado el criterio de inclusión/exclusión ni especificado en virtud de qué parámetros precisos se atribuía el porcentaje de financiación a cada una de las empresas afectadas.
Una cosa es aceptar la posibilidad de que, una vez establecida la carga con carácter general sobre las empresas del sector, la norma contemple una exención con arreglo criterios claros, objetivos y transparentes; y otra muy distinta es que pueda invocarse aquel inciso de la sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2012 como respaldo para la exoneración que la norma dispensa en bloque, sin la debida justificación, a todas las empresas o grupos que no desarrollen simultáneamente las actividades de generación, distribución y comercialización, con independencia de su capacidad económica y de su volumen de negocios a escala nacional.
La exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2013 no apela de manera clara y explícita a la mayor capacidad económica de los grupos verticalmente integrados como razón para hacer recaer sobre ellos la financiación del bono social; y la Abogacía del Estado, en su contestación a la demanda, excluye expresamente que esa sea la razón. Pero lo cierto es que la exposición de motivos intenta justificar el modelo elegido señalando que "(...) permite, siquiera sea indirectamente, repartir dicha carga entre las principales actividades empresariales intervinientes en el sector eléctrico". Y sucede que tal afirmación queda desvirtuada por la realidad puesta de manifiesto en actuaciones administrativas posteriores.
La Ley 24/2013 no contiene una relación nominal de las empresas o grupos de empresas que deben asumir la financiación del bono social. Fue la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014 -Orden dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, pero antes de que se hubiese producido el desarrollo reglamentario de ésta mediante el Real Decreto 968/2014- la que vino a identificar a las entidades concernidas y a fijar los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014. El listado de empresas y la fijación de porcentajes lo establece la Orden IET/350/2014, con arreglo al siguiente cuadro:
El cuadro que acabamos de reproducir permite constatar que solo a cuatro entidades o grupos empresariales se asignan coeficientes o porcentajes significativos, y aun esto con importantes diferencias entre sí -Endesa, S.A. (41,612696%), Iberdrola, S.A. (38,474516%), Gas Natural SDG, S.A. (14,185142 %) y E.ON. España S.L.U. (2368956%)-, lo que supone que entre las cuatro suman el 9664131%; mientras que a las restantes 23 empresas que figuran en el cuadro corresponden coeficientes notablemente reducidos, todos ellos muy inferiores al 1% (el más llamativo es el caso de Grupo Corinpa, S.L., a la que corresponde el 0,000004%), de manera que entre esas 23 empresas suman el 335869%.
En parecidos términos, y con una similar distribución de porcentajes, se pronuncia la Orden IET/1451/2016, de 8 de septiembre, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2016 (Boletín Oficial del Estado nº 219, de 10 de septiembre, 7 de marzo).
Así las cosas, difícilmente cabe sostener que el régimen de financiación del bono social establecido en la norma permita repartir dicha carga "entre las principales actividades empresariales intervinientes en el sector eléctrico", cuando, al mismo tiempo, se exonera a otras entidades o grupos empresariales que acaso ocupen una posición comparativamente mucho más relevante por su volumen de negocios a escala nacional, aunque no desarrollen su actividad más que en uno o dos sectores de actividad del sector eléctrico.
La Abogacía del Estado aduce que la verdadera razón de ser del sistema adoptado no reside en la supuesta capacidad y solvencia de las empresas integradas sino que el factor determinante viene dado por "...la propia integración vertical, en tanto que permite la imposición de la carga a aquéllas empresas que, desarrollando la actividad de comercialización, directamente relacionada con el objeto de la medida, se encuentran por virtud de dicha condición verticalmente integrada en mejor condición para neutralizar y minimizar su impacto"; lo que vendría propiciado -explica el representante procesal de la Administración- porque el grupo empresarial que realiza de manera simultánea diversas actividades en el sector de la electricidad cuenta con un conocimiento más profundo del sector, tiene ciertas economías de escala, cuenta con la posibilidad de contratos intra-grupo que moderen el impacto de las fluctuaciones de precios, etc.
Tales explicaciones, aunque razonadas, resultan sin embargo insuficientes. De un lado, no están presentes en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2013, que antes hemos reseñado, sino que han sido ofrecidas a posteriori por el representante procesal de la Administración, en su contestación a la demanda. Por otra parte, el propio Abogado del Estado admite en su escrito (página 45 de la contestación a la demanda, folio 313 de las actuaciones) que la integración de dos de las actividades, comercialización-generación, propicia esas sinergias y economías de escala a las que se acaba de aludir; y sin embargo, el régimen establecido no impone la financiación del bono social a las entidades o grupos empresariales que desarrollen simultáneamente esas dos actividades, comercialización y generación, sino únicamente cuando desarrollen también la actividad de distribución.
En fin, no son trasladables a este caso, por más que así lo pretenda el representante procesal de la Administración, las consideraciones que expuso el Pleno de esta Sala en sendas sentencias de 18 de noviembre de 2013 (recursos de casación 843/2013 y 848/2013) a propósito de la obligación impuesta a determinadas empresas eléctricas de financiar del déficit de tarifa. No consideramos necesario profundizar más en este punto, pues ya las propias sentencia del Pleno de la Sala se encargan de destacar las diferencias entre la obligación de financiar el déficit de tarifa, cuestión que allí se examinaba, y la controversia resuelta en la sentencia de esta Sección Tercera de 7 de febrero de 2012 relativa al régimen de financiación del bono social; no sólo porque la obligación de financiar el déficit de tarifa se impusiese como un adelanto a título de préstamo, con el consiguiente derecho a su devolución con intereses, lo que no sucede con la financiación el bono social, sino también, y muy señaladamente, porque la de financiar el bono social es una obligación se servicio público prevista en la normativa comunitaria (entonces la Directiva 2003/54/CE, ahora la Directiva 2009/72/CE), por lo que con relación a ella existe un parámetro europeo de enjuiciamiento que no existía en relación con la obligación de financiar del déficit de tarifa, al no estar prevista esta medida en ninguna norma europea que pudiese erigirse en parámetro de la legalidad del derecho interno.
En definitiva, no queda debidamente justificado en las normas que estamos examinando -tampoco en las explicaciones ofrecidas por la Administración del Estado en el curso de este proceso- que la financiación del bono social se haga recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico, algunos de ellos con muy escaso peso específico en el conjunto del sector, eximiendo en cambio de dicha carga a otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones para asumir aquel coste, sea por su volumen de negocios, por su importancia relativa en alguno de los sectores de actividad o porque desarrollan simultáneamente y de forma integrada dos de aquellas actividades.
Primera sentencia de esta Sala resolviendo el recurso, sentencia del Tribunal Constitucional y planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Ya hemos dejado señalado (véase antecedente decimocuarto) que esta Sala del Tribunal Supremo dictó sentencia nº 2279/2016 con fecha 24 de octubre de 2016 en la que, estimando este mismo recurso contencioso-administrativo nº 960/2014 que ahora nos ocupa, se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE. Y, como consecuencia, la sentencia también declaró inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.
De la fundamentación jurídica de aquella sentencia de 24 de octubre de 2016 interesa destacar ahora los siguientes puntos:
1. El bono social se configura desde su origen como una prestación con un marcado carácter social (obligación de servicio público) destinada a proteger a determinados consumidores de electricidad acogidos a la tarifa de último recurso que tuvieran unas determinadas características sociales, de consumo y poder adquisitivo, en relación con el coste de la energía eléctrica de su vivienda habitual.
2. El artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece que el bono social "...será asumido por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica". El mismo artículo 45 establece a continuación la forma en que se calcula el porcentaje de reparto de las cantidades a financiar por cada grupo empresarial.
3. El núcleo del proceso consiste en dilucidar si esa regulación de la financiación del bono social contenida en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, desarrollada en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, es respetuosa con la determinación contenida en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, en cuya virtud las obligaciones de servicio público -entre las que, como hemos visto, se encuadra el bono social- "... deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales».
4. En la sentencia nº 2279/2016 de 24 de octubre, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que «...no queda debidamente justificado en las normas que estamos examinando -tampoco en las explicaciones ofrecidas por la Administración del Estado en el curso de este proceso- que la financiación del bono social se haga recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico, algunos de ellos con muy escaso peso específico en el conjunto del sector, eximiendo en cambio de dicha carga a otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones para asumir aquel coste, sea por su volumen de negocios, por su importancia relativa en alguno de los sectores de actividad o porque desarrollan simultáneamente y de forma integrada dos de aquellas actividades». Y, en relación con el alegato de la demandante sobre vulneración del principio de proporcionalidad, la sentencia señala «...que la obligación de financiación del bono social no se establece con carácter excepcional, ni con un alcance temporal limitado, sino de forma indefinida y sin retorno ni medida compensatoria alguna» (fundamento jurídico octavo).
Por ello la sentencia terminó concluyendo que el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, desarrollado luego en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, no resulta compatible con la exigencia establecida en artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE.
5. La señalada contradicción de la norma legal y de la disposición reglamentaria directamente impugnada con la Directiva 2009/72/CE obligaría, en principio, a plantear una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del TFUE. Sin embargo, la sentencia invocaba la doctrina del TJUE sobre el "acto claro" - STJCE de 6 de octubre de 1982, asunto Cilfit, 283/81- y el "acto aclarado" -SsTJCE de 27 de marzo de 1963, asuntos Da Costa y acumulados, 28 a 30/62; de 19 de noviembre de 19991, asunto Francovich y Bonifaci, C-6 y 9/90; y de 19 de enero de 2010, asunto Kücükdeveci, C-555/07).
Este Tribunal Supremo consideró aplicable en este caso la denominada "doctrina del acto aclarado" a la vista de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 20 de abril de 2010 (asunto C- 265/08, Federulity) y, muy en particular, en su sentencia de 7 de septiembre de 2016 (Asunto C121/15, Anode). Y ello por entender que esta STJUE de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-121/15) lleva a cabo una interpretación del artículo 3.2 de la Directiva 2009/73/CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, que resulta enteramente trasladable al caso que nos ocupa, al ser plenamente coincidente el contenido de ese artículo 3.2 de la Directiva 2009/73/CE, que la sentencia interpreta, con lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.
Dada la coincidencia de lo dispuesto en el artículo 3.2 de ambas directivas, las consideraciones que expone la STJUE de 7 de septiembre de 2016 en relación con la intervención estatal en los precios del gas son plenamente trasladables al sector eléctrico que aquí nos ocupa, tanto las referidas a la necesaria observancia del principio de proporcionalidad como las relativas a la exigencia de que las obligaciones de servicio público sean claramente definidas, trasparentes, no discriminatorias y controlables.
6. Por todo ello terminábamos concluyendo en nuestra sentencia nº 2279/2016, de 24 de octubre que, aun tratándose de una norma de rango legal, procedía inaplicar el derecho interno en virtud del principio de primacía del derecho comunitario, plasmado en las SsTJUE de 15 de julio de 1964 (asuntos Costa/ENEL), 17 de diciembre de 1979 (asunto Internationale Handelsgesellschaft) y 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal). Sin olvidar que la primacía del derecho comunitario abarca no solo el tenor literal de la norma comunitaria sino la interpretación que de la misma haya realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues dicha interpretación prevalece sobre cualquiera otra que pueda reconocerse a las normas nacionales destinadas a desarrollar una directiva.
Ahora bien, en el antecedente decimoquinto quedó señalado que la representación procesal de la Administración del Estado interpuso contra la sentencia de 24 de octubre de 2016 recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (recurso de amparo nº 593/2017). Y, como allí vimos, el recurso de amparo fue estimado por sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional STC 37/2019, de 26 de marzo de 2019 en la que se acuerda: 1/ Declarar vulnerado el derecho a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 CE). 2/ Restablecerla en la integridad de su derecho y, a tal fin, anular la sentencia de 24 de octubre de 2016, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y el auto de 14 de diciembre de 2016, de la misma Sala y Sección, por el que se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido frente a la referida sentencia. 3/ Retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia, para que el indicado órgano judicial dicte nueva resolución que sea respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.
A raíz de ese pronunciamiento del Tribunal Constitucional, esta Sala del Tribunal Supremo, mediante auto de 10 de julio de 2019, acordó plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial que hemos dejado reseñada en el antecedente decimoctavo. Y, en fin, como hemos visto en el antecedente decimonoveno, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dio respuesta a la cuestión prejudicial mediante STJUE de 14 de octubre de 2021 (asunto C- 683/19), que, claro es, constituye referencia inexcusable para la resolución del presente recurso.
Incompatibilidad con la exigencia establecida en artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE .
Como hemos visto, en nuestra sentencia nº 2279/2016, de 24 de octubre, luego anulada por el Tribunal Constitucional, terminábamos concluyendo que el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, desarrollado luego en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, no resulta compatible con la exigencia establecida en artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE. Y para alcanzar esa conclusión no consideramos necesario entonces plantear una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Como ya sabemos, la citada sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2016 fue anulada por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional STC 37/2019, de 26 de marzo de 2019, a la que ya nos hemos referido por entender insuficientes nuestros razonamientos sobre la aplicación de la doctrina del acto claro. Sin embargo, las apreciaciones y conclusiones que expusimos en aquella sentencia de 2016 han quedado confirmadas por la STJUE de 14 de octubre de 2021 (asunto C-683/19) en un doble aspecto.
De un lado, queda plenamente corroborada nuestra apreciación sobre la identidad sustancial de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/73/CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, con lo establecido en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y la consiguiente posibilidad de trasladar a esta Directiva la jurisprudencia referida a aquélla. Sobre esta cuestión la STJUE de 14 de octubre de 2019, de una manera escueta pero tajante, señala en su apartado 43:
(...) 43 A este respecto, procede señalar con carácter preliminar que, dado que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72 y el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/73 son básicamente idénticos y estas dos Directivas tienen como objetivo principal, como indica la Comisión Europea, armonizar el marco jurídico de los respectivos sectores económicos regulados a fin de garantizar un mercado interior plenamente abierto y competitivo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a esta última disposición es aplicable al citado artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72
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De otra parte, la STJUE de 14 de octubre de 2021 viene asimismo a confirmar la conclusión que alcanzábamos nuestra sentencia de 24 de octubre de 2016 de que el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, desarrollado luego en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, no resulta compatible con la exigencia establecida en artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE. En este punto, la sentencia del Tribunal de Justicia (apartados 52 y 53) se pronuncia con claridad:
(...) 52 En estas circunstancias, si, como indica el Gobierno español, el régimen de financiación del bono social tiene como resultado hacer recaer más del 99 % del coste de dicho bono en los cinco operadores más importantes del mercado español de la electricidad, lo cierto es que el criterio elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir, en mayor o menor grado, ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva.
53 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que el coste de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se haga recaer únicamente en las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, ya que este criterio, elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo, conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva
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Por ello, volvemos a donde ya estuvimos; y sin necesidad de abundar en razonamientos adicionales, no queda sino reiterar ahora, cinco años más tarde, los mismos pronunciamientos que ya hicimos de nuestra sentencia nº 2279/2016, de 24 de octubre: que el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, debe ser declarado inaplicable por resultar incompatible con la exigencia establecida en artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, que establece que las obligaciones de servicio público " deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales"; y, como consecuencia de lo anterior, que deben declararse asimismo inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013.
En fin, para cerrar este apartado, una última puntualización. No ignoramos que la redacción del artículo 45.4 de la Ley 24/2013 que aquí hemos examinado no se encuentra ya en vigor, al haber recibido el precepto nueva redacción, primero por el Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, y luego por el Real Decreto-Ley 15/2018, de 5 de octubre. Sin embargo, tal circunstancia no priva de sentido al debate que aquí resolvemos, dado el periodo de tiempo en que las normas a las que se refiere la presente controversia fueron aplicadas y surtieron sus efectos.
Innecesariedad de examinar otras cuestiones.
Establecida así la procedencia de declarar inaplicable el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, desarrollado luego en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, resulta ya innecesario que entremos a examinar tanto el alegato de que nos encontramos ante una "ayuda de Estado" no permitida como la argumentación sobre la inconstitucionalidad del citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, que aduce la demandante como sustento de la pretensión que formula con carácter subsidiario. E igualmente innecesario que abordemos la cuestión relativa al defecto de procedimiento en la elaboración del Real Decreto 968/2014 alegada por la parte actora.
Resolución del recurso.
En virtud de lo razonado en los apartados anteriores, procede estimar la pretensión que se formula en el apartado 3/ del suplico de la demanda, y, en consecuencia, debe reconocerse a Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.A. (antes E.ON España, S.L.U.) el derecho a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación del Real Decreto 968/2014 impugnado hasta la fecha de ejecución de la sentencia, de manera que se reintegren a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.
No cabe un pronunciamiento resarcitorio semejante en favor de empresas distintas a la recurrente, por más que así lo hayan postulado algunas de las partes personadas, pues no habiendo interpuesto recurso contra las disposiciones controvertidas, tal pronunciamiento resulta incompatible con la posición procesal que ostentan en este proceso. Ello sin perjuicio de las iniciativas que dichas empresas puedan emprender en orden a obtener de la Administración un resarcimiento o compensación por las cantidades que hubiesen satisfecho en concepto de financiación del bono social regulado en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 y el Real Decreto 968/2014.
Costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas del proceso a ninguna de las partes, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas a los litigantes vencidos.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 960/2014 interpuesto en representación de VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.A. (antes denominada E.ON ESPAÑA) contra el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social.
2.- Declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.
3.- Declarar inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.
4.- Declarar el derecho de VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.A. a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación del Real Decreto 968/2014 impugnado hasta la fecha de ejecución de la sentencia, de manera que se reintegren a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.
5.- No se imponen las costas procesales a ninguno de los litigantes.
6.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con el artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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