STS 544/2022, 1 de Junio de 2022

• Jurisdicción: España
• Fecha: 01 Junio 2022
• Número de resolución: 544/2022

Sentencia citada en: una sentencia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 544/2022

Fecha de sentencia: 01/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2163/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 24/05/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Tribunal Superior Justicia Castilla y León. Sala Civil y Penal

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2163/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 544/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 1 de junio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 2163/2020, interpuesto por el Ministerio Fiscal y por D. Benito , representado por el procurador D. Palulino Mediavilla Cófreces, bajo la dirección letrada de Dª. Cristina Cuadrado Gutiérrez, contra la sentencia n.º 24/2020 de fecha 8 de mayo de 2020 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 19/2019 de fecha 20 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Palencia, Sección Primera, en el Procedimiento Sumario Ordinario 2/2018, procedente del Juzgado de Instrucción num. 1 de Carrión de los Condes.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Dª. Zaida representado por el procurador D. Ricardo Merino Boto, bajo la dirección letrada de Dª. María Cinta Marcos Pérez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Carrión de los Condes incoó Sumario núm. 1/2018 por delito de de abusos sexuales, amenazas y violencia doméstica y de género, contra Benito; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palencia, cuya Sección Primera, (P. Sumario Ordinario núm. 2/2018) dictó Sentencia en fecha 20 de junio de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"1º.-El procesado Fernando, mayor de edad, sin antecedentes penales, nació el NUM000 de 1932, en DIRECCION000 (Palencia) y se casó en 1962 con Zaida, nacida el NUM001 de 1936, en DEHESA000 ( Palencia ), fijando su residencia en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000, dónde convivieron con sus cinco hijos hasta que éstos se fueron independizando, si bien continuaron relacionándose con sus padres pues con frecuencia acudían a visitarles fines de semana, cumpleaños o en vacaciones.

2. - Fernando es un hombre de complexión y carácter fuerte, autoritario, de los de ordeno y mando, en expresión popular " chapado a la antigua " y cierto grado de agresividad y como tal se ha venido manifestando a lo largo de su vida con los miembros de su familia, en especial con su esposa Zaida, sobre quién ha ejercido un constante control de vida, costumbres y amistades, ninguneándola frente a hijos y vecinos, limitando su capacidad económica para hacerla más dependiente de él, alterándose por cualquier cosa que le importunara, hasta el punto de enfadarse si Zaida salía de casa para relacionarse con sus vecinas en el Hogar del pueblo, comportamiento que aderezaba con expresiones tales como "eres una zorra, una inútil, no vales para nada, no sabes cocinar, aquí va a pasar algo gordo", que por frecuentes fueron haciendo mella en Zaida hasta el punto de convertirla en una esposa sumisa evitando hacer algo que contrariara a su marido, y esto, con el paso de los años fue minando su carácter y personalidad hasta tal punto de que a finales de los años noventa Zaida comenzó a beber, como se suele decir " para olvidar o hacerlo llevadero", consumo que fue en aumento hasta convertirse en una mujer alcohólica que tuvo que seguir tratamiento durante años fuera de su localidad para superar su adicción, contando con la ayuda de sus hijos Guillermo y Laureano que en su vehículo la llevaban a la Asociación de Alcohólicos Anónimos, pues su marido se había desentendido del problema de su mujer, desde el principio. En fechas no concretadas Benito y Zaida pasaron a dormir separados, si bien era frecuente que Benito llamase a Zaida para que acudiera a su habitación a mantener relaciones sexuales, accediendo ésta de mala gana para no contrariar a su marido.

3. - Las relaciones se fueron deteriorando, acentuándose en el año 2010. El procesado había adoptado hacia Zaida una conducta cada vez más agresiva y más frecuentes los gritos, insultos y menosprecios, y harta de sufrirlos Zaida denunció a su marido por malos tratos, pero al poco tiempo retiró la denuncia con la esperanza de que Benito cambiase y que la convivencia entre ellos fuera pacífica. Al principio fue así, pero duró poco tiempo, el mal carácter de Benito, que ya contaba con 85 años, volvió a aparecer y en cuanto algo no era de su gusto, o no se hacía como él decía, la emprendía a voces contra Zaida reiterándole frases tales como " eres una zorra, una puta, tienes que tener una amante más joven que te de mas gusto que yo, eres una inútil, no vales ni para cocinar ", no incomodándole el que algún hijo estuviera delante, ignorando su requerimiento para que su padre cesara en su actitud y se portara bien con su mujer.

4. - La noche del 23 de julio de 2017, Benito y Zaida se encontraban en su domicilio. Al poco de cenar, Zaida se iba a dormir a su habitación y al advertirlo Benito, la llamó para que acudiera a la suya, con la intención de mantener relaciones sexuales, como Zaida no acudía Benito fue en su busca y cogiéndola de las manos la llevó a su habitación donde mantuvo relaciones sexuales. Al día siguiente, cada uno se dedicó a sus quehaceres habituales hasta que después de comer y recoger la cocina Zaida se sentó frente al televisor en el salón de la casa, dónde ya estaba Benito, quién de inmediato se levantó y cerró la puerta delantera de la vivienda. Al ver esto Zaida, pensó que su marido quería lo de la noche anterior y para evitarlo salió de la vivienda por la puerta trasera escuchando como la cerraba desde dentro. Zaida permanecía fuera de la casa, muy sofocada por el calor reinante y en ese estado la encontró su hijo Guillermo, interesándose por lo ocurrido, recibiendo como respuesta de su madre "lo de siempre", ante lo cuál, Guillermo comenzó a llamar insistentemente para que su padre abriera la puerta y una vez lo hizo, le recriminó que hubiera vuelto a las andadas, que no respetara a su madre, cuando era quién le cuidaba, exigiéndole que cesara de una vez y tratara con respeto a Zaida. El procesado, lejos de calmarse se fue hacia Zaida diciendo "eres una zorra, esta noche de mato". Ante el temor de que pudiera llevarlo a cabo, Guillermo llamó a la Guardia Civil de DIRECCION001 para denunciar lo ocurrido. Desde entonces el denunciante tiene prohibido acercarse a Zaida a menos de 50 metros, y no ha protagonizado ningún acto hostil como el descrito."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benito, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por un delito continuado de abusos sexuales ya definido, a la pena multa de veinticuatro meses, con cuota diaria de 6 euros (4320 euros) ; por un delito de malos tratos habituales, ya definido, a la pena de veintidós meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, con pérdida de vigencia de la licencia, y prohibición de aproximación a menos de 100 metros a Zaida, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre, y comunicación con ella por cualquier medio durante 18 meses; y por un delito de amenazas ya definido a las pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día, y prohibición de aproximación a menos de 100 metros a Zaida, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre, y comunicación con ella por cualquier medio durante 18 meses; y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Zaida por daño moral en 6.000 euros, incrementados con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se mantiene la medida cautelar adoptada en autos mientras la sentencia no sea firme.

Abónese al condenado el tiempo que haya podido estar privado de libertad provisionalmente por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de apelación para la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Castilla y León, recurso que deberá interponerse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiera notificado dicha resolución, debiendo formalizarse conforme a lo establecido en los arts. 790 y 791 LECr ( art. 846 ter LECr)."

TERCERO

En fecha 9 de octubre de 2019, la Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración con la siguiente parte dispositiva:

" SE ACUERDA LA ACLARACIÓN de la sentencia de fecha 20/06/2019 en el sentido siguiente: en su FALLO en vez de decir:

"... por un delito de malos tratos habituales, ya definido, a la pena de veintidós meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, con pérdida de vigencia de la licencia, y prohibición de aproximación a menos de 100 metros a Zaida, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre, y comunicación con ella por cualquier medio durante 18 meses; y por un delito de amenazas ya definido a las pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día, y prohibición de aproximación a menos de 100 metros a Zaida, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre, y comunicación con ella ..."

Debe decir:

"... por un delito de malos tratos habituales, ya definido, a la pena de veintidós meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, con pérdida de vigencia de la licencia, y prohibición de aproximación a menos de 50 metros a Zaida, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre, y comunicación con ella por cualquier medio durante 18 meses; y por un delito de amenazas ya definido a las pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día, y prohibición de aproximación a menos de 50 metros a Zaida, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre, y comunicación con ella por cualquier..."

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente."

CUARTO

Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Benito; dictándose sentencia núm. 24/2020 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en fecha 8 de mayo de 2020, en el Rollo de Apelación 18/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que, estimando en parte los recursos de apelación interpuesto por la Defensa y el Fiscal revocamos parcialmente la Sentencia absolviendo a Benito del delito continuado de abusos sexuales por el que había sido condenado y fijando en 34 meses; la duración de la pena accesoria del delito de maltrato habitual, de prohibición de aproximación a menos de 50 metros a Zaida, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre, y comunicación con ella por cualquier medio, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas del recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se remitirá certificación a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

QUINTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Benito que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

SEXTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Ministerio Fiscal

Motivo primero y único.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECR, por indebida inaplicación del art. 181.1, 3 y 4 del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo Texto.

Benito

Motivo primero.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24.2, en relación con el art. 53.1 del propio texto constitucional.

Motivo segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim, en su número segundo, por infracción de precepto legal sustantivo, al haberse aplicado indebidamente el art. 174.1 del Código Penal.

Motivo tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim, en su número segundo, por infracción de precepto legal sustantivo, al haberse aplicado indebidamente el art. 173.2.3 del Código Penal.

SÉPTIMO

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión del recurso presentado por Benito, y subsidiariamente su desestimación. Asimismo este impugna el recurso presentado por el Ministerio Público. La sala los admitió quedando los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 24 de mayo de 2022.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES CON PENETRACIÓN CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA TÍPICA DE PREVALIMIENTO

1. El motivo combate la decisión del Tribunal Superior por la que absolvió al Sr. Benito del delito de abuso sexual continuado por el que había sido condenado en la instancia. Al parecer del Fiscal, los hechos declarados probados, complementados con los que se precisan en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, indican con claridad cómo la Sra. Zaida se sometió a la voluntad sexualmente cosificadora del acusado a consecuencia del marco de sujeción y humillación creado durante los largos años de convivencia matrimonial.

   Fue la situación de prevalimiento sufrida y buscada por el victimario la que determinó la voluntad de la víctima. Por lo que el consentimiento para mantener relaciones sexuales no puede considerarse libre, sino viciado. Para el recurrente, los accesos carnales se producían a consecuencia de "una voluntad que estaba sometida y doblegada por los continuos malos tratos y por el temor a contrariar a su marido, lo que, en definitiva, determinó, según se declara probado, que la Sra. Zaida se convirtiera en una persona sumisa ".

   Por ello, se afirma en el recurso, la resolución recurrida resulta contradictoria. No es razonable que se identifique una situación de maltrato habitual y, al tiempo, se descarte lesión del derecho a la libertad sexual de la víctima.

   Pero no solo. Para el recurrente, las razones que ofrece el Tribunal Superior para excluir la lesión del derecho a la libertad sexual de Doña Zaida " no pueden admitirse" (sic).

   Para el Tribunal Superior, las relaciones mantenidas pueden explicarse por el contexto ideológico, mutuamente aceptado, en el que se ha desarrollado la relación matrimonial durante más de cincuenta y cinco años. En este contexto, marcado por la tradición y las fórmulas religiosas, las relaciones sexuales se asumían como una suerte de contenido propio del matrimonio. " La conducta del marido -se afirma textualmente por el Tribunal Superior- de exigir relaciones matrimoniales y la de corresponder por parte de la esposa adquiere justificación en la convicción compartida por ambos, de que esta reciprocidad constituye un elemento consustancial a la relación conyugal". Lo que explica, también, " que hasta la fecha del inicio de este procedimiento no se haya roto la convivencia a pesar de no existir ningún impedimento legal ni de otra índole que lo impidiera". De ahí que considere " no acreditado que la actuación del acusado a lo largo de más de 50 años de su matrimonio haya sido guiada únicamente por el propósito criminal de satisfacer sus deseos libidinosos con absoluto desprecio a la libertad sexual de su esposa".

   Para el Ministerio Fiscal, las razones ofrecidas en la sentencia recurrida contradicen claramente: a) la doctrina de esta Sala Segunda en orden a la libertad sexual de la mujer casada y a la posibilidad del delito en el caso de relaciones no consentidas b) la tutela judicial efectiva de las mujeres del mundo rural c) y los artículos 36, 42 y 45 del Convenio de Estambul. Las razones culturales no pueden, se concluye por el recurrente, desplazar la necesaria tutela de la libertad individual. Además, no es de recibo que se siga invocando el ánimo libidinoso como elemento integrante del tipo subjetivo del delito contra la libertad sexual, lo que patentiza aún más el error de derecho cometido por el tribunal de apelación.

   De ahí que proceda la revocación y la condena del Sr. Benito, tal como dispuso la Audiencia Provincial, si bien extendiendo el título de condena al ordinal cuarto del artículo 181 CP. Al parecer del recurrente, resulta obvio que la expresión " relaciones sexuales" que se contiene en el apartado de los hechos probados, en el marco de una relación matrimonial prolongada en el tiempo de la que han nacido cinco hijos, incluye "necesariamente" actos de penetración. Lo que deberá comportar el ajuste punitivo, con el alcance pretendido por el Fiscal en sus conclusiones definitivas.

2. El motivo debe prosperar con alcance parcial.

   Pese a los más que evidentes déficits descriptivos que caracteriza la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de instancia, que hace suyos la sentencia recurrida -y sin necesidad de acudir a fórmulas heterointegradoras, como se propone por el recurrente, siempre cuestionables y peligrosas cuando se trata de recursos que pueden perjudicar a la persona acusada-, identificamos suficientes elementos que permiten, en sustancial coincidencia con lo mantenido por el tribunal de primera instancia, identificar conductas atentatorias a la libertad sexual de la Sra. Zaida que merecen el correspondiente reproche penal.

   En efecto, el prolongado maltrato que el Sr. Benito dispensó a la Sra. Zaida -y sin perjuicio de su valor típico autónomo como delito contra la integridad moral- creó el clima de superioridad medial necesario, como fórmula de prevalimiento, para obtener de esta, en claro desprecio a su libertad sexual, el consentimiento para mantener las relaciones que le requería.

   Como esta Sala de lo Penal ha señalado de forma reiterada, " el prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con la finalidad de cohibir la resistencia de la víctima" -vid. SSTS 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012, de 25 de septiembre; 957/2013, de 17 de diciembre; 834/2014, de 10 de diciembre, 675/2016, de 22 de julio-. Señalándose en la STS 187/2020, de 20 de mayo, " que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento"-.

   La violencia y, sobre todo, los estados de violencia, sin perjuicio de sus concretas manifestaciones lesivas, desdignifican a la víctima sometiéndola al imperio del victimario. Lo que explica, en numerosos supuestos, que durante años se soporte una situación que desde fuera del conflicto se percibe como extremadamente insoportable.

3. Lo que acontece con claridad en el caso que nos ocupa.

   El hecho de que doña Zaida haya mantenido durante tantos años la convivencia con el recurrente " a pesar de no existir ningún impedimento legal ni de otra índole que lo impidiera" -como aduce el Tribunal Superior a modo de argumento confirmatorio de su tesis de la aceptación compartida y voluntaria de roles, también sexuales, dentro de la relación matrimonial- lo que confirma es la existencia de un estado de sujeción consecuente al proceso de continua victimización sufrido.

   Insistimos. La "docilidad" no puede ser interpretada ni como aceptación ni como un natural desarrollo de la relación matrimonial sino como un evidente indicativo de la particular lesividad que debe atribuirse a dichas situaciones de terror doméstico prolongado en el tiempo. En el caso, el marco de dominación y cosificación desplegado por el Sr. Benito privó a la Sra. Zaida de la capacidad de reacción y de autoprotección necesaria para emanciparse de su victimario.

4. Cuando a consecuencia de dicho entorno socio-personal decir "no" a la relación sexual es más difícil que decir que "sí", el valor del consentimiento se debilita muy significativamente.

   El no decir "no" en este tipo de situaciones no equivale, ni mucho menos, a consentimiento válido, como previene el artículo 181.3 CP. Lo que, por otro lado, responde al mandato del artículo 36.2 del Convenio del Consejo de Europa para la prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 10 de mayo de 2011, por el que se exige que " el consentimiento (sexual) debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes".

5. Exigencia de consentimiento pleno y libre, como presupuesto para todo tipo de relación sexual entre dos personas, que no puede excluirse o modularse a la baja en atención a construcciones culturales, ideológicas o religiosas.

   Como expresamente se previene en el artículo 42 del Convenio de Estambul, " Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para garantizar que, en los procedimientos penales abiertos por la comisión de uno de los actos de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio, no se considere a la cultura, la costumbre, la religión, la tradición o el supuesto "honor" como justificación de dichos actos".

   También nuestro sistema constitucional de derechos fundamentales, basado en la preeminencia de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, rechaza radicalmente toda concepción contractualista del consentimiento sexual dentro del matrimonio, de tal modo que por contraerlo se presuma que se presta un consentimiento automático y perpetuo para mantener relaciones sexuales. Los derechos a la autonomía corporal y a la libertad sexual no pueden quedar suspendidos o limitados cuando se contrae matrimonio.

   Como tampoco la fuerza configurativa y vinculante de los valores constitucionales y los derechos fundamentales puede quedar hibernada o suspendida porque al tiempo de contraer matrimonio -en el caso, 1962- los rasgos de la institución matrimonial respondieran a dicha concepción, como parece sugerir el Tribunal Superior.

   La vigencia y la primacía de la Constitución no se somete a fórmulas transitorias. Los valores de la dignidad humana, de la autonomía personal, de la libertad para decidir qué hacer sobre el propio cuerpo deben ser protegidos en todo momento frente a toda acción de un tercero que los niegue.

6. El Sr. Benito no puede ampararse en la tradición para cosificar y negar la libertad de la persona con la que se casó. Entre otras [y poderosas] razones porque lo tradicional no se convierte, por solo dicha razón, en legítimo y en constitucionalmente compatible. Y porque, en consecuencia, el Sr. Benito estaba obligado a ajustar su precomprensión de las relaciones personales a las exigencias indeclinables de igual consideración y respeto al otro que conforman la "reserva de conocimientos" elementales para desenvolverse en una sociedad conforme a los valores constitucionales.

7. El creciente fraccionamiento social, el pluralismo cultural y ético que caracteriza a las sociedades actuales constituye un verdadero reto para una Constitución pluralista como la nuestra. Esta debe, por un lado, permitir interpretaciones amplias de los contenidos de los derechos de (a la) libertad ideológica, religiosa y de conciencia y, por otro, procurar fórmulas de compatibilidad dúctiles que garanticen su ejercicio. Pero la Constitución pluralista, para garantizar la optimización y la razonable coexistencia de los derechos individuales entre sí, debe también operar con cláusulas de intangibilidad constitucional que, a modo de límites, aseguren el mantenimiento de los valores fundacionales que les prestan, a la postre, sentido.

   Los límites, razonablemente identificados y aplicados, actúan también como garantías institucionales de la pluralidad constitucional. Evitan que esta pueda transformarse en una realidad puramente fáctica que convierta cada expectativa personal o grupal en una razón de acción con independencia de su compatibilidad con los valores constitucionales. Lo que conduciría a un fraccionamiento social difícilmente compatible con la idea de comunidad política democrática que participa de determinados valores esenciales comunes.

8. Creemos, con Rawls, que la razón pública que caracteriza a la sociedad abierta y pluralista impone a los ciudadanos que la integran no solo un deber genérico de obediencia al derecho sino, sobre todo, "un deber de civilidad". Lo que se traduce en un modo de comportarse de forma razonable. La Constitución pluralista es, por ello, compatible con la exigencia razonable de deberes de atención, cuidado y diligencia que faciliten el respeto a los valores fundacionales compartidos.

9. Deber de civilidad que puede ceder solo cuando situacionalmente se identifiquen factores o condiciones personales o culturales que impiden o dificultan significativamente activarlo.

   Por tanto, para evaluar si una conducta debe ser o no reprochada cuando se invoca que su autor estaba convencido de su licitud debe identificarse si pudo conocer la ilicitud si se hubiera esforzado suficientemente en el conocimiento de las razones públicas que regulan el conflicto concreto.

   Solo situaciones, rigurosamente acreditadas, de aislamiento socio-cultural que impiden el acceso a dichas razones pueden explicar que la persona que infringe la norma prohibitiva no sea castigada o lo sea con un alcance menor porque en las circunstancias concretas no le era exigible, o lo era menos, ese deber de civilidad.

   Por tanto, no cualquier convicción personal ni cualquier representación conceptual sirve para desplazar la sanción por la infracción de la norma prohibitiva.

10. En el caso, pese a la edad del acusado, Sr. Benito, -noventa años-, pese a su concepción de la relación matrimonial, marcada, según apunta el Tribunal Superior, por el contexto socio-cultural-ideológico en el que se ha desenvuelto como ciudadano, no identificamos ninguna razón que le dispensara de los deberes más elementales de civilidad como lo son tratar con dignidad a su cónyuge, Doña Zaida, e identificar si esta consentía plena y libremente los contactos sexuales que le requería.

    Como ya anticipamos, el maltrato habitual al que el Sr. Benito sometió a la Sra. Zaida afectó gravemente a la autonomía personal de esta, comprometiendo también, en esa medida, su libertad sexual.

11. Sentado lo anterior, la cuestión que ahora se suscita es la de determinar qué conducta, en los términos que se describen en los hechos probados, puede ser objeto de reproche.

    Como apuntábamos al inicio de este fundamento, la declaración fáctica presenta una excesiva concisión, no identificándose con el necesario detalle el marco temporal en que se produjeron las relaciones sexuales a requerimiento del victimario y a las que la Sra. Zaida accedía " de mala gana", como se precisa en la sentencia de instancia, "para no contrariar a su marido". La sentencia solo precisa un episodio ocurrido el 23 de julio de 2017 en el que el acusado requirió desde su habitación a doña Zaida para que acudiera a mantener relaciones sexuales y como esta no acudía "fue en su busca y cogiéndola de las manos la llevó a su habitación" con dicha finalidad.

    El propio Fiscal recurrente es consciente de la grave indeterminación fáctica. Y por ello precisa en su recurso que " no se trataba de juzgar todos los posibles episodios de abusos sexuales que se hubieran podido cometer durante los 55 años de matrimonio, sino tan solo los circunscritos a dos momentos: año 1999 o 2000, cuando Zaida se somete a un tratamiento para superar su adicción al alcohol, adicción adquirida por la mella que en su ánimo hicieron los continuos hostigamientos, desprecios e insultos de su marido, de lo que él era consciente aunque se desentendiera, pasando por estas fechas a dormir en habitaciones separadas; y lo acontecido la noche del 23 de julio de 2017".

12. Esta disección del objeto procesal, en los términos fijados en el hecho probado y con el alcance que le atribuye la propia parte recurrente, en dos grupos de subhechos, los ocurridos durante 1999 y 2000, por un lado, y el ocurrido en 2017, por otro, impide identificar continuidad delictiva entre ambos. Y no solo porque entre uno y otro haya transcurrido mucho tiempo sino porque ese transcurso del tiempo hace que, al tiempo de la denuncia, la responsabilidad penal por los indeterminados subhechos justiciables que integran el primer grupo deba considerarse prescrita.

    En efecto, aunque se partiera de la tipificación introducida por la reforma operada el 1 de mayo de 1999 habría transcurrido con creces el plazo prescriptivo de diez años previsto en el artículo 131.1, inciso tercero, CP.

13. En consecuencia, solo cabe la condena por un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 3 CP, ocurrido el 23 de julio de 2017. Lo que supone, también, rechazar la pretendida extensión del título de condena al subtipo del ordinal 4.

    Y ello porque dicha posibilidad nos viene vedada por los límites que prohíben reconfigurar el hecho probado cuando suponga una agravación de la responsabilidad establecida en la instancia.

    En nuestro modelo, la revocación condenatoria o agravatoria mediante el recurso devolutivo procedente solo resultará posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial y exclusiva dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo objeto de acusación. Es, por tanto, el hecho declarado probado y solo este, el que delimita el campo de juego en el que puede operar el motivo.

    Si bien ello no supone cerrar radicalmente la puerta a la interpretación por el tribunal que conoce del recurso devolutivo del concreto alcance del dato fáctico ambiguo o impreciso, a la luz de las otras circunstancias fácticas que hayan quedado acreditadas.

14. En el caso, tiene razón el Fiscal cuando sostiene, a modo de máxima de experiencia general, que en un contexto de relación matrimonial la expresión "relaciones sexuales" comporta la existencia de penetraciones.

    Pero no pueden obviarse las concretas y muy singulares circunstancias del caso. Sin perjuicio de que la fórmula "relaciones sexuales" inserta en el hecho probado responde a una opción expresa del tribunal provincial que consideró no acreditada la existencia de penetraciones ante la ausencia de toda información al respecto, no podemos prescindir del contexto en que se produjo la relación abusiva de 2017. Muy en particular, la edad del acusado, 85 años, y de la víctima, Doña Zaida, 82 años, que sugería la necesidad de un mayor esfuerzo probatorio sobre el concreto alcance de la relación sexual habida.

    La calificación a la que llegó la Audiencia Provincial y el reproche fijado se ajustan a las exigencias típicas, respondiendo, además, a las muy singulares circunstancias del caso.

    RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Benito

    PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.4 LOPJ , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

15. El gravamen se funda, esencialmente, en el indebido, en opinión del recurrente, aprovechamiento probatorio de la declaración testifical de la Sra. Zaida. Ni por la policía ni por el Juzgado de Instrucción fue informada de la facultad de no declarar que se establecía en el entonces vigente artículo 416 LECrim. Y si bien en el acto del juicio fue informada, lo cierto es que con su primera y contundente respuesta manifestó su voluntad de no hacerlo, pese a lo cual se insistió por el presidente del tribunal con la intervención de la abogada de la acusación particular para que lo hiciera. Por ello, la declaración debe considerarse nula pues se infringió el régimen legal de producción.

16. El motivo resulta inatendible. No identificamos ninguna infracción de garantías fundamentales en la práctica de la declaración testifical de la Sra. Zaida que justifique la exclusión del cuadro de prueba de la información aportada por esta.

    La no información a la testigo del contenido de la facultad de abstención del deber de declarar en las fases previas del proceso se ajustó a la doctrina del este Tribunal Supremo contenida en los Acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de 24 de abril de 2013 y 24 de abril de 2017 sobre el alcance de la regla del artículo 416 LECrim vigente al tiempo en que se desarrollaron dichas actuaciones.

    La doctrina de esta Sala estableció con claridad que cuando una persona potencialmente beneficiada por la facultad de abstención formulaba denuncia y ejercitaba la acción penal contra alguna de las personas indicadas en el artículo 416 LECrim perdía, por renuncia, dicho privilegio -vid. STS 209/2017, de 28 de marzo-. Mas recientemente, hemos afirmado "que la ley no prevé la necesidad de informar al denunciante-pariente de las posibilidades de acogerse a su facultad de no denunciar. Está legalmente excusado, en verdad, de la obligación general de denunciar delitos públicos. Pero la situación de quien es convocado para declarar como testigo, está obligado a comparecer, y es informado de las posibilidades de incurrir en delito de falso testimonio de no decir la verdad, es radicalmente distinta a la de quien, de manera espontánea, acude a denunciar sin conocer probablemente con claridad que la ley sienta esa obligación ( art. 259 LECrim), sancionando su incumplimiento con una multa de 25 a 250 pesetas (...) No se aprecia en ese segundo caso necesidad de poner en conocimiento de quien comparece espontáneamente esa excepción para salvaguardar la voluntariedad de su denuncia" -vid. STS 434/2022, de 3 de mayo-.

17. Doctrina que, por otro lado, coliga sin fricción alguna con la contenida en la STC 94/2010 en la que se analizó un caso en el que se había omitido dicha información en fases previas y la Audiencia Provincial, conociendo del recurso de apelación, anuló la sentencia condenatoria. El Tribunal Constitucional tachó la decisión del tribunal de apelación de rigorista pues no tomó en cuenta las circunstancias de desarrollo del proceso, en particular las relativas a la propia conducta de la testigo. Esta interpuso denuncia contra su marido, que ratificó ante el Juzgado, personándose en la causa como acusación particular, impugnando el recurso del acusado contra la sentencia condenatoria en la instancia y recurriendo, en amparo, a su vez, la decisión de la Audiencia.

    El Tribunal, valorando el comportamiento pretensional de la testigo, concluyó que no había duda alguna de que preexistía una clara voluntad de declarar aun en contra de su cónyuge, lo que convertía en desproporcionado privar de valor probatorio a sus manifestaciones en cuanto no cabía identificar que se hubiera lesionado o afectado el fin de protección de la norma del artículo 707 LECrim omitida.

    Si el fundamento de la facultad de abstención reside en la identificación de una situación de inexigibilidad de otra conducta derivada de la relación afectiva del testigo con la persona acusada, parece obvio que el fin pretendido por la norma se desvanece cuando el testigo potencialmente beneficiado por dicha facultad ejercita la acción penal contra dicha persona.

18. En el caso, la Sra. Zaida no solo presentó denuncia contra su esposo, sino que, ratificándose en su contenido, ejerció la acción penal, formulando acusación en el acto del juicio oral. Lo que adquiere un claro y unívoco significado de renuncia a la facultad de abstención. Renuncia que no queda en entredicho por lo acontecido en el juicio cuando prestó declaración.

    Es cierto que, en un primer momento, cuando el presidente del tribunal informó del contenido del artículo 416 LECrim y cuestionó a la Sra. Zaida si contestaría a las preguntas que le iban a formular, la testigo manifestó "pues no". Pero no lo es menos que cuando el presidente, a la vista de la respuesta, le precisó con más detalle el alcance de la información, la testigo respondió a las preguntas que se le formularon sin reserva ni objeción alguna. Lo que, por otro lado, resultaba coherente con el hecho de que, al tiempo, estaba ejerciendo la acusación.

    No es descartable, por tanto, que al inicio surgiera un problema de comprensión de la información trasmitida. No puede obviarse que doña Zaida, cuando prestó declaración en juicio, contaba ya con 84 años de edad.

SEGUNDO

MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL DELITO DE AMENAZAS LEVES DEL ARTÍCULO 171.4 CP

19. Como segundo motivo, la parte cuestiona la condena por un delito de amenazas leves del artículo 171.4 CP. A su parecer, las expresiones proferidas el día 23 de julio de 2017 -"zorra, esta noche te mato"- no pueden considerarse constitutivas de delito.

    " No buscaban -se afirma por el recurrente- la intimidación de la persona a quien van destinadas sino simplemente a expresar un sentimiento interior sin propósito de cumplimiento exterior". Respondían a una " frase hecha, utilizada en determinados ambientes rurales casi de forma coloquial".

    Carecían, por tanto, de idoneidad para lesionar el bien jurídico pues no incorporaban ningún propósito serio de causar el mal anunciado. Respondió a un simple acaloramiento " sin potencialidad para comprometer el sosiego de la receptora de la advertencia".

20. El motivo no puede prosperar.

    Las amenazas penalmente relevantes exigen, como elementos constitutivos: primero, una conducta expresiva por parte del sujeto activo que, mediante el anuncio de un mal de realización futura más o menos inmediata, provoque en el destinatario un sentimiento de desasosiego, de intranquilidad, de miedo que le induzca a adoptar o, al menos, a representarse la conveniencia de adoptar cautelas, cambios en su cotidianidad o estrategias defensivas; segundo, que dicho resultado sea abarcado por el dolo del agente; tercero, que la expresión del propósito sea clara en términos simbólicos o semánticos y creíble; cuarto, que el emisor contemple las condiciones recepticias de la expresión amenazante proferida a la persona directamente receptora o de aquella contra la que se dirige; quinto, que, atendidas las circunstancias de emisión y recepción, el mal anunciado pueda merecer reproche social como soporte del juicio de antijuridicidad -vid. por todas, SSTS 869/2015, de 28 de diciembre; 317/2022, de 30 de marzo-.

    La graduación o intensidad cuantitativa del menoscabo es lo que determinará la gravedad de la conducta y su calificación, a la postre, como delito menos grave o leve.

21. En el caso, las expresiones dirigidas a la Sra. Zaida -" zorra, esta noche te mato"- vertidas en un contexto como el que se describe en la sentencia de instancia, mientras el hijo común reprochaba al Sr. Benito el trato humillante que dispensaba a su madre, incorporaron un evidente contenido amenazante con un no menos cuestionable valor típico.

    El recurrente en condiciones recepticias directas, en un contexto de fuerte discusión, transmitió a la víctima que podía ocasionarle un mal muy grave. Lo que no puede resultar indiferente para el sentimiento de seguridad de la Sra. Zaida.

    Es posible que esta confiara en que el acusado no sería capaz de ejecutar hasta sus últimas consecuencias el mal anunciado -causarle la muerte- pero ello no excluye la antijuricidad si, al tiempo, en términos de adecuación objetiva, se identifica que con dicha expresión la Sra. Zaida sintió intranquilidad al representarse que podría sufrir violencia física por parte de su marido.

    Como sin duda aconteció. Es el notable desasosiego causado en la víctima lo que explica, precisamente, que interpusiera la denuncia y abandonara el domicilio conyugal para irse a vivir con sus hijos.

22. La tasa de desvalor tanto de acción como de resultado que reclama el delito de amenazas leves del artículo 171.4 CP aparece alcanzada, en los términos que se describen en la sentencia de instancia. Se traspasó, sobradamente, el umbral que justifica activar la protección que dispensa la norma penal.

    TERCER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL DELITO DE MALTRATO HABITUAL DEL ARTÍCULO 173.2 CP

23. El desarrollo del motivo poco tiene que ver con el gravamen por infracción de ley con el que se anuncia. En puridad, lo único que se cuestiona es la base probatoria de la declaración de condena. Al parecer del recurrente, ninguna prueba corrobora la ambigua versión ofrecida por la Sra. Zaida. Sin que dicho déficit pueda ser suplido por las declaraciones de los testigos que se limitaron a aportar informaciones indirectas de naturaleza puramente referencial.

24. El motivo carece de toda consistencia.

    La realidad de cosificación y humillación que se declara probada aparece sólidamente asentada en significativos datos de prueba.

    Siendo, sin duda, el principal el propio testimonio, sincrético pero contundente, de la Sra. Zaida que cuenta también con notables corroboraciones de la mano del testimonio de los hijos comunes, Guillermo y Laureano.

    Estos afirmaron conocer de manera directa cómo su padre, el hoy recurrente, había dispensado durante largos años a su madre un trato humillante con continuos insultos, vejaciones y expresiones con contenido amenazante. Calificando Laureano al recurrente de persona con un carácter muy fuerte, violento y agresivo, que se enfada si se le lleva la contraria y a su madre de sumisa, precisando que se presentó una denuncia en 2010 pero que se retiró bajo la confianza de que todo volviera a la normalidad.

25. Por su parte, la perita psicóloga, que emitió informe, fue contundente al afirmar que la dinámica de la relación se basaba en "un patrón de conducta violento, sistemático, unidireccional y continuado compatible con la vivencia de una situación de violencia de género habitual". Apreciando cómo dicha situación había estimulado un proceso psicológico en la víctima de adaptación y normalización de la violencia en la relación matrimonial, ocasionándole también sentimientos de ocultación y de culpa, baja autoestima, sumisión, conformismo e inferioridad respecto al hoy recurrente.

    También el informe de la Trabajadora Social incide en los marcadores de sumisión que caracterizaban la relación de pareja y en los muy significativos indicadores de vulnerabilidad social y personal que presentaba la Sra. Zaida.

26. Debe recordarse que el espacio de protección penal que brinda el artículo 173.2º CP se activa cuando la persona ha sufrido una situación de alienación continuada. Humillar, vejar, crear, en fin, un clima prolongado en el tiempo de intimidación y de desprecio equivale en términos normativos a violencia psíquica -vid. SSTS 556/2020, de 29 de octubre; 66/2021, de 28 de enero; 421/2022, de 28 de abril-. Como se afirma en la STEDH, caso Galovic c. Croacia, de 31 de agosto de 2021, " la violencia doméstica rara vez es un incidente aislado; por lo general, abarca el abuso físico, psicológico, sexual, emocional, verbal y financiero acumulado e interrelacionado respecto al otro miembro de la pareja u otro miembro de la familia que trasciende las circunstancias de un caso individual (véase Volodina c. Rusia, nº 41261/17, § 71, 9 de julio de 2019). La recurrencia de episodios sucesivos de violencia dentro de las relaciones personales o circuitos afectivos responde al contexto y a la dinámica particulares de ese tipo de violencia".

    No hay ni error de subsunción ni, desde luego, lesión del derecho del recurrente a la presunción de inocencia.

    CLÁUSULA DE COSTAS

27. Las costas del recurso interpuesto por el Fiscal se declaran de oficio, procediendo la condena del recurrente a las costas causadas con su recurso por así disponerlo el artículo 901 LECrim.

    CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

28. Tal como disponen los artículos 109 LECrim y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de Doña Edurne.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Benito y haber lugar al interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 8 de mayo de 2020 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.

    Declaramos de oficio las costas del recurso interpuesto por el Fiscal y condenamos al Sr. Benito al pago de las costas causadas por su recurso.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION núm.: 2163/2020

    Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. Julián Sánchez Melgar

    D. Antonio del Moral García

    D.ª Carmen Lamela Díaz

    D. Leopoldo Puente Segura

    D. Javier Hernández García

    En Madrid, a 1 de junio de 2022.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 2163/2020, interpuesto por el Ministerio Fiscal y por D. Benito, contra la sentencia núm. 24/2020 de fecha 8 de mayo de 2020 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida en lo que no resulten contradichos por los argumentos expuestos en esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas al hilo del único motivo formulado por el Ministerio Fiscal, procede la condena del Sr. Benito como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 3 CP a las penas fijadas para dicho delito por la Audiencia Provincial.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Condenamos al Sr. Benito como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 3 CP.

Se establecen como penas las fijadas por la Audiencia Provincial para el delito continuado de abusos sexuales.

Confirmamos la sentencia de apelación en el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes , con expreso traslado a los legales representantes de Lorena y Macarena, haciéndoles saber que la contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.