Capacidad /ejercicio de la capacidad/ para contratar en el Código Civil y leyes estatales

• Autor: Manuel Faus
• Cargo del Autor: Notario

Actualización: Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.

Unos de los requisitos fundamentales para que haya contrato es el consentimiento y éste, además de otros requisitos, exige aptitud por quien ha de prestarlo; no tener aptitud para consentir es no tener capacidad para contratar; como se verá, será más exacto hablar de ejercicio de la capacidad dado que no existe ya la figura de la incapacidad.

Contenido 1 Diferencia entre ejercicio de la capacidad y prohibición 2 Ejercicio de la capacidad de las personas físicas 2.1 Menores de edad no emancipados 2.2 Menores emancipados 2.3 Menor sujeto a patria potestad 2.4 Menor sujeto a tutela 2.5 Contrato por el menor emancipado casado 2.6 Personas con discapacidad 2.7 La situación del concursado 2.8 El supuesto de persona casada 3 Efectos del contrato suscrito por un representante legal sin la debida autorización 4 Capacidad de las personas jurídicas 5 Ver también 6 Recursos adicionales 6.1 En formularios 6.2 En doctrina 7 Legislación básica 8 Legislación citada 9 Jurisprudencia y Doctrina Administrativa citadas

Diferencia entre ejercicio de la capacidad y prohibición

Ha sido tradicional distinguir entre la capacidad jurídica (capacidad para ser titular de derechos y obligaciones) y la capacidad de obrar.

Cuando se hablaba de la capacidad de contratar (o en sentido negativo de incapacidad para contratar) se estaba hablando de una capacidad de obrar que podía estar restringida ) o de una incapacidad a causa de una sentencia judicial de incapacitación.

Pero para los territorios en que rige el Código Civil, sea directamente, sea con carácter supletorio, la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021, supone un cambio total: no hay incapaces, puede haber personas con discapacidad y éf160stas pueden estar necesitadas de medidas de apoyo, (curador que puede tener la representación o no, guardador de hecho, defensor judicial y las medidas voluntarias ordenadas).

En definitiva, como dice la Exposición de Motivos de esta Ley:

La nueva regulación está inspirada, como nuestra Constitución en su artículo 10 exige, en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que, en su caso, pueda necesitar esa persona para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás.

Asimismo, hay que diferenciar entre la situación del menor de edad sujeto a patria potestad o a tutela, la discapacidad necesitada o no de apoyos y la prohibición para contratar.

La prohibición no es un problema de discernimiento, no se refiere al ejercicio de la capacidad predicada ahora de todos, sino de disposición legal, de una norma que prohíbe unos contratos determinados a personas que tienen plena capacidad de obrar y ello es debido a unas especiales circunstancias.

A la situación del menor se refiere el art. 1263 CC y a las prohibiciones el art. 1264 CC y diversas disposiciones; respecto a éstas puede verse el tema Prohibiciones para contratar en el Código Civil y leyes estatales

Ejercicio de la capacidad de las personas físicas

Todo ser humano tiene siempre capacidad jurídica, pero su aptitud para prestar su consentimiento en un contrato se ve condicionada en tres supuestos bien concretos: tratarse de menores de edad no emancipados, tener la discapacidad con más o menos medidas de apoyo e incluso estar sujeto a curatela representativa y no tener capacidad mental o discernimiento para contratar, a la que habría que añadir tener aptitud limitada para comprender según que contratos o determinadas cláusulas de un contrato.

El art. 1263 CC sólo contempla el caso de personas físicas diciendo, después de la redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica:

Los menores de edad no emancipados podrán celebrar aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.

Ahora ya no es una definición negativa como antes.

Menores de edad no emancipados

A ellos se refiere el citado art. 1263 CC.

A) Capacidad limitada

Hoy día se entiende que el menor no tiene una incapacidad, más bien el menor tiene limitada su capacidad de obrar.

Es el caso del niño que por su corta edad no comprende ni sabe; si un menor de edad comprende, el contrato que celebre será anulable; pero si su edad es tan corta que nada entiende ni comprende el acto es nulo por falta de consentimiento.

La cuestión es si hay alguna edad contemplada por el Derecho. Y la realidad es que se contempla y faculta al menor en diversos supuestos.

Y así encontramos:

a) En la adopción, el art. 177 CC dice que deberán ser oídos por el Juez:

«3.º El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez».

b) A partir de los 14 años ya puede: a) otorgar testamento ante notario; b) optar por la nacionalidad española y solicitar dicha nacionalidad, asistido de su representante legal; c) contraer matrimonio con la previa dispensa del juez; d) otorgar capitulaciones matrimoniales; e) reconocer un hijo como propio.

c) Desde los 16 años puede: a) celebrar contratos de trabajo, autorizados por sus padres o tutores; b) administrar los bienes que adquiera con su trabajo; c) adquirir la capacidad de obrar del emancipado, si vive de manera independiente de sus padres o tutores; d) solicitar la emancipación de sus padres, y el beneficio de la mayor edad de sus tutores.

d) En materia testifical, el art. 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de que:

«los menores de catorce años podrán declarar como testigos si, a juicio del tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente».

Ambos preceptos parecen admitir respectivamente que puede haber menores de doce años o de catorce que tengan cierta madurez o discernimiento.

e) La Ley de Enjuiciamiento Criminal en el art. 409 dispone que:

«para recibir declaración al procesado menor de edad no habrá necesidad de nombrarle curador,

Esta norma no habla de años en concreto.

B) Protección del menor

Para su protección a su representante legal se le exige autorización judicial para ciertos actos.

En concreto:

Por aplicación del art. 166 CC, se exigirá la autorización judicial para enajenar -vender es enajenar- o gravar (y no para adquirir) bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del juez del domicilio, con audiencia del Ministerio fiscal; sin embargo, el mismo artículo indica que:

«no será necesario autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros».

Menores emancipados

En general el menor emancipado tiene capacidad para contratar, pero según el contrato a otorgar deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 247 CC, (nueva redacción por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica) (no podrá gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador).

Menor sujeto a patria potestad

Los padres están sujetos a las disposiciones del art. 166 CC si en el caso son aplicables (no pueden enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del juez del domicilio, con audiencia del Ministerio fiscal. No será necesario autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros).

Menor sujeto a tutela

Conforme al art. 224 CC - nueva redacción- son aplicables a la tutela, con carácter supletorio, las normas de la curatela, y por tanto, habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el art.287 CC que después se transcribe.

• El menor emancipado no casado: tiene las limitaciones del 247 CC. si es aplicable (hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus progenitores y, a falta de ambos, sin el de su defensor judicial).

Contrato por el menor emancipado casado

Sólo precisará el complemento de capacidad a que se refiere el art. 248, CC, - nueva numeración por la Ley 8/2021, de 2 de junio si es aplicable (para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles y objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro.)

Personas con discapacidad

Hasta la vigencia de la...