La cláusula de gastos hipotecarios. el obligado al pago del IAJD. especial referencia a la Sentencia Pleno Sala 1ª TS 148/18 de 15 de marzo. ¿Un tema resuelto?

AutorAna Martín García
CargoAbogado
Páginas19-26
1. Breve introducción

En los últimos meses, han sido numerosas las ocasiones en las que se ha tenido oportunidad de debatir sobre el tema de la asunción de los gastos hipotecarios. En las tertulias jurídicas, eran frecuentes las opiniones y argumentos en uno y otro sentido, sobre si era la entidad o el prestatario quién debía asumir el pago de tales gastos.

En fecha 28 de febrero de 2018, el Pleno de la sala Primera del Tribunal Supremo, deliberó y despejó la duda, primero con su nota de prensa relativa a los recursos de Casación 1211/2017 y 1518/2017 y posteriormente con su Sentencia 148/2018, de 15 de marzo (Rec. 1518/17), Ponente. Vela Torres1.

Hasta llegar a dicho punto, y antes de entrar a fondo en el contenido de dicha sentencia, resulta conveniente recapitular sobre el estado previo de la situación.

El 23 de diciembre de 2015, la Sentencia del Pleno de la sala Primera del Tribunal Supremo, Sentencia 705/20152, siendo igualmente ponente el Magistrado Vela torres, determinaba que la cláusula por la que se imponía al deudor la obligación de sufragar los gastos derivados del préstamo hipotecario, resultaba nula. Dichos gastos, relativos a la hipoteca, consistían en Notaría, Registro y Gestoría, así como el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, que conforma el principal desembolso. Resulta importante recordar, que es precisamente este acto, el que constituye la garantía de la entidad bancaria, que es la directamente interesada y favorecida por el mismo. Si bien la asunción de los gastos relativos a notaría, gestoría y registro resultaba a partir de entonces exenta de debate, no ocurrió lo mismo con el impuesto.

A partir de dicha Sentencia, la cuestión, lejos de ser pacífica, daba lugar a numerosas interpretaciones, pues con anterioridad, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 19 de noviembre de 20013, entendía, en virtud del Reglamento del ITPyAJD y en concreto, según el artículo 68 del Real Decreto 828/1995 de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados4, que siendo cierto que el sujeto pasivo es el adquirente del bien o derecho, en caso de escrituras de constitución de préstamo con garantía, es el prestatario el que ostenta la condición de adquirente y por tanto, en suma, el obligado al pago del impuesto.

2. Desarrollo

Centrada la cuestión inicial, resulta necesario desgranar, tanto los pasos llevados a cabo hasta la situación actual, como los diferentes criterios de distintas audiencias provinciales, en base a las discrepancias inicialmente existentes entre la interpretación de la Doctrina y jurisprudencia de las Salas Primera y Tercera de nuestro Alto Tribunal.

En el lapso de tiempo transcurrido entre las dos Sentencias ya citadas de la Sala Primera del Supremo, de fechas 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018, han sido varias las Audiencias provinciales que han interpretado que cabe trasladar a la entidad la obligación de pago del impuesto. Entre otras, se pronunciaron en dicho sentido la Audiencia Provincial de Cáceres, en su SAP 404/175 de 13 de septiembre, la de Pontevedra, la de Málaga o la de Segovia.

Sensu contrario, Audiencias Provinciales como la de Cantabria, SAP 553/176, de 8 de noviembre, la de Oviedo, la de Jaén o la de Alicante, consideraron que la obligación de pago del impuesto, corresponde al prestatario, quien ostenta la condición de obligado tributario.

Han sido sobre todo numerosas las audiencias que, ante la ausencia de criterio uniforme y ante la cercanía de la resolución por parte de la Sala Primera del Supremo, han optado por no pronunciarse con carácter previo, a la espera de que se despejasen las dudas existentes. Entre otras, la Audiencia de Zamora.

En cualquier caso, la cuestión resulta baladí, por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, ya citada y en la que nos centramos.

Para sumergirnos en el contenido de la Sentencia de 15 de marzo de 2018 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, previamente debemos señalar dos cuestiones con respecto a los préstamos con garantía hipotecaria, y es el hecho de si los mismos tributan por transmisiones patrimoniales (préstamo) y por actos jurídicos documentados o únicamente por el segundo impuesto. La cuestión queda resuelta, por el artículo 7.1.B de la LITPyAJD7.

Se interpone recurso de casación al amparo del art. 477.2.3º LEC, por presentar interés casacional, denunciando el recurrente infracción del artículo 89.3 C) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), considerando que la sentencia recurrida, vulneraba la Doctrina recogida en la sentencia del Pleno de la sala Primera del Tribunal Supremo STS 705/15 de 23 de diciembre, que consideró abusiva la estipulación por la que se imponía al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo del impuesto es el empresario.

El recurso fue admitido, pese a la oposición de las dos entidades financieras demandadas, por cuanto se identificó tanto la posible norma jurídica infringida, como la Jurisprudencia que la parte consideró vulnerada por la sentencia recurrida.

Si bien precisa nuestro Alto Tribunal en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, que la normativa de aplicación a uno de los contratos, no es el actual TRLGDCU, se viene a señalar, que analizada la antigua Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios del año 84, y puesta la misma en relación con la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ”el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 [«La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)»], es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLGCU.”

No es ésta la primera ocasión en la que la sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, aborda el tema de la abusividad con respecto a la imposición al consumidor, de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de la adquisición de vivienda, si bien refiriéndose...

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