Distribución de gastos en la hipoteca y comisión de apertura. Comentario y resumen de la STJUE de 16 julio 2020

• Autor: Carlos Ballugera Gómez
• Cargo: Registrador de la Propiedad

Veo con preocupación cómo en esta sentencia el TJUE para hablar de la transparencia usa la oscuridad, como se niega a confirmar expresamente su doctrina sobre la transposición al Derecho español del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, como, indirectamente y como si fuera sin querer, deja abierta la puerta para que los jueces españoles integren o completen a favor del banco de la cláusula abusiva "todos los gastos para la persona consumidora" con la ley o con una regulación o reparto justo de esos gastos.

La cosa viene de atrás, viene de cuando hizo una interpretación extensiva –en contra de la persona consumidora- de la exigencia que la cláusula exenta del control del contenido “defina el objeto principal del contrato”, reduciendo esa exigencia a favor del banco, ya que al Tribunal le basta que la cláusula toque aunque sea de lejos ese objeto principal para quedar exenta del control del contenido. Para el que no lo sepa, muchas cláusulas del contrato rozan el objeto principal.

Este posicionamiento tiene, también, sus antecedentes cuando el Tribunal de Luxemburgo hizo suya, en su sentencia de 7 agosto 2018, la doctrina del Tribunal Supremo de España según la que la cláusula abusiva de interés de demora se puede integrar a favor del banco con el interés remuneratorio.

Pero también esta sentencia tiene cosas buenas, es bueno que impida la imposición de costas al deudor que consigue la nulidad de la cláusula de "todos los gastos para la persona consumidora" aunque no se le restituya todo; es positivo que aunque se admita la prescripción de la acción restitutoria por causa de una cláusula abusiva, ésta deba empezar a contarse a partir de la declaración individual de nulidad de la cláusula.

Sin embargo, lo preocupante siguen siendo los aspectos negativos. La nulidad de una cláusula sólo se puede integrar, según la jurisprudencia del TJUE, con la ley o con una regulación equilibrada cuando se imponen obligaciones a favor del profesional, si la nulidad de la cláusula impide la subsistencia del contrato y ello es muy perjudicial para la persona consumidora; como ocurriría en el caso del préstamo hipotecario, donde la nulidad del préstamo puede obligar al deudor a devolver todo de golpe, lo que produciría la suprema paradoja, de que la nulidad del vencimiento anticipado diera lugar a un fulminante vencimiento anticipado legal, cosa totalmente disuasoria para el deudor que, incluso cumpliendo con el préstamo y pagando religiosamente los plazos, tendría que devolver todo por haberse atrevido a reclamar: eso es lo que proclama sin vergüenza la lamentable STS de 11 setiembre 2019.

No es positivo que el TJUE no confirme su doctrina sobre la falta de transposición al Derecho español del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, cuando la Comisión Europea, según comunicación del Gobierno de España, opina que no se ha transpuesto y así lo indica la jurisprudencia del mismo Tribunal, jurisprudencia que no se revocado todavía y para cuya vigencia no necesita de ninguna repetición. Sin embargo, un Tribunal al que le gusta tanto repetir sus doctrinas, incluso las más trilladas, en lugar de escurrir el bulto para no molestar al Tribunal Supremo español, mejor se hubiera alineado con la Comisión Europea y confirmado su propia doctrina sobre el asunto.

Derecho Nacional

Un defecto que constituye ya un estilo de estos jueces es la inclinación del Tribunal a la oscuridad por medio de las frases largas, el circunloquio, las remisiones, la ausencia de razonamientos susceptibles de comprensión directa, la reticencia, etc. Suprema contradicción es que la doctrina de la transparencia se exponga de manera oscura, que se repita una y otra vez sin que baste la cita al lugar donde se alumbró.

Cuando queremos que las novedades se nos den directamente se usa el circunloquio, la perífrasis, cuando ya nos sabemos la doctrina en lugar de la remisión nos enfrentamos a la repetición prolija e inmisericorde de lo mismo. El abuso del corta y pega es manifiesto y deprimente. No somos robots y tenemos una inteligencia limitada, lo que en mi caso resulta manifiesto. No somos robots y nuestro tiempo es limitado como para gastarlo en releer una y otra vez doctrinas que no ganarán credibilidad por mucho que se nos repitan o incluso se graven en lápidas, estelas, bronces, piedras, mármoles y demás monumentos literarios.

Además, la lectura de las sentencias del TJUE impone al sufrido lector una carga importante ya que uno no puede saltarse nada. Me pareció justa la pena de una lectura íntegra, aunque ligera, de la STJUE 9 julio 2020, que pese a tratar prolijamente el control de transparencia de condiciones generales, me dejó ver, durante esa lectura la demostración de que el Tribunal no tuvo en cuenta el régimen español de dicho control, lo supimos porque en la relación de normas del Derecho nacional que hiciera la sentencia no se mencionó la inacabable lista de obligaciones legales de información previa al contrato de carácter semiimperativo que existen en España y que en la sentencia que vamos a comentar ahora, sin embargo, en lo que me parece un giro sorprendente que demuestra que el raciocinio del Tribunal no está del todo perdido, se subsana en parte, al mentar por primera vez en lo que yo me acuerde, el art. 60 del TRLGDCU donde se establecen con rango de ley formal, las obligaciones de transparencia que incumben a los profesionales y se inscribe con sencillez pero con fuerza incomparable el modo de comunicación del que resulta el cumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato que incumben al profesional. El profesional cumple con la transparencia material cuando la información precontractual coincide o se ajusta al contenido del contrato.

Lo que me da pie para recordar, aunque no lo diga la ley con la concisión que deseamos, que la transparencia se incumple cuando los antecedentes y el contenido contractual divergen en perjuicio de personas adherentes y consumidoras. Lo que, a su vez, determina la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información sin posibilidad de integración a favor del profesional, cuando dicha cláusula contenga obligaciones a favor de la empresa, es decir, cuando tales cláusulas oscuras intentaran reconocer obligaciones al banco en las que éste tiene la posición acreedora. Esa ineficacia si no se retira del contrato la cláusula oscura impide al profesional la ejecución del mismo. Queda repetido algo que pudiera ser sabido.

El intento de justificar la integración de la nulidad de la cláusula "todos los gastos para la persona consumidora" con la ley, parece llevar al Tribunal a poner en la lista del Derecho nacional, de “motu proprio” reglas que suponemos que aparecen en el procedimiento por primera vez.

El intento del Tribunal de ser útil a los bancos no es en esto nada encomiable. Pero el juego en que estamos metidos en esta nuestra cancha particular, nos lleva a apoyar la esperanza de José María Erausquin y Maite Ortiz: alerta, hay partido, es decir, hay la posibilidad de la victoria para las personas consumidoras. Pondré en juego algunas pelotas.

Hay en la relación de normas españolas de esta sentencia, reglas significativas aplicables a un contrato de préstamo hipotecario. Las dudas que teníamos nos las soluciona el Tribunal, vaya por delante nuestro agradecimiento.

Así aparecen en la lista el arancel notarial del Real Decreto 1426/1989, el registral del Real Decreto 1427/1989. ¡Incrédulos! ¡Hay normas de Derecho nacional con las que hacer la integración de la abusividad! Lástima que esas normas no se puedan usar para integrar el abuso, añadimos entre líneas.

También está en la lista el Real Decreto-ley 6/2000, en cuyo artículo 40 se disciplina la designación de tasador, que debe ser convenida. Con esta indicación se deja caer que los gastos de tasación son a cargo de la persona consumidora, olvidando que la tasación no era obligatoria para el deudor al tiempo de la celebración de los contratos enjuiciados y que sólo procedía de mutuo acuerdo. En un mercado regido por la buena fe –muchos economicistas todavía protestan de la buena fe- no se puede hacer prevalecer la desconfianza del banco sobre lo que le diga el cliente en cuanto al valor de la garantía sobre la declaración del deudor sobre ese valor.

Si el banco no se fía de su cliente, la tasación la tiene que pagar el banco y cargársela al cliente es abusivo, máxime que la tasación sólo tiene utilidad para el banco, ya que la necesita para poder ir a la ejecución directa en caso de incumplimiento y para titulizar la hipoteca.

El deudor, si se respetara la autonomía de la voluntad, también podría sacar utilidad al pacto sobre tasación, ya que en caso de fracaso de la subasta en la ejecución, que es lo mismo que el fracaso del mercado, las partes tendrían un valor dado por su autonomía de la voluntad para que el acreedor pudiera adjudicarse el bien por ese mismo valor.

Pero el lobby bancario ha conseguido poner en la LEC sus ambiciones y se puede adjudicar la finca no por el valor que acordó sino por un porcentaje menor o incluso por el importe de la deuda. Nuestra doctrina civilista se entretiene en discusiones bizantinas y, lejos de denunciar este ataque al mercado y a la autonomía de la voluntad, se dedica a sostener que un porcentaje sobre el valor de tasación sigue haciendo de la tasación un elemento beneficioso para el deudor y continua altercando sobre si la adjudicación, tras la subasta fracasada, puede hacerse no ya por un porcentaje sino por el importe menor de la deuda aunque sea ínfimo en relación con el valor del inmueble dado en garantía.

Eso lobby tenía entre...