Poderdante previsor de su discapacidad

AutorManuel Faus
Cargo del AutorNotario


Actualización: Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.

Tema: Un problema habitual es el que ocurre cuando una persona, en general por razón de su edad, llega a una situación de discapacidad que no le permite gestionar sus asuntos o su patrimonio, tomar decisiones sobre su salud o internamiento, etc.

Ante esta situación puede ser conveniente que cada persona ordene medidas voluntarias de apoyo y, en concreto, determinar quién podrá administrar su patrimonio, tomar decisiones personales, etc.

Contenido
  • 1 Planteamiento general
    • 1.1 Los poderes y mandatos preventivos
    • 1.2 Facultades de disposición
    • 1.3 Situación de los documentos de previsión otorgados antes del 3 de septiembre de 2021
    • 1.4 La inscripción de las medidas voluntarias
    • 1.5 Poder sujeto a condición
    • 1.6 Cataluña
    • 1.7 Normas en Aragón
  • 2 Recursos adicionales
    • 2.1 En formularios
    • 2.2 En doctrina
  • 3 Legislación básica
  • 4 Legislación citada
  • 5 Jurisprudencia y Doctrina Administrativa citadas
Planteamiento general

1.- La nueva orientación legal y jurisprudencial

Antes de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, se había estudiado el problema del poder otorgado por una persona totalmente capaz, pero que con el transcurso del tiempo esa persona llegaba a perder su aptitud para el ejercicio de su capacidad, de forma más o menos rápida (demencia senil, por ejemplo); se preguntaba sobre la subsistencia del poder, en este caso.

El art. 1732 del Código Civil (CC) (redacción dada por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Proteccion juridica del Menor, de Modificacion parcial del Codigo civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil) decía:

El mandato se acaba: 3º.- Por muerte, incapacitación , declaración de prodigalidad, quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario.

Pero más tarde, (Ley 41/2003) se añadió el siguiente párrafo:

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

Ahora, el art. 1732 del CC, según la redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021, dice que el mandato se acaba, entre otros casos:

4.º Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición.
5.º Por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos.

Pero, la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ha supuesto un cambio fundamental; como dice, la STS 589/2021, 8 de Septiembre de 2021 [j 1] esta Ley constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» art. 249 CC. |art=249}} Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.

Y estos deseos y preferencia se concretan con las llamadas medidas voluntarias de apoyo, de forma que como dispone el art. 269 CC, «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».

2.- Medidas voluntarias, en general:

2.1. Supuestos:

Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela.

Ya no podemos hablar de autotutela, dado que la figura de la tutela queda limitada a la situación de menores no emancipados no sujetos a patria potestad o en situación desamparo (Art. 199 CC, nueva redacción).

Pues bien, las medidas que para sí o sus bienes prevé cualquier persona mayor de edad o menor emancipada están reguladas en el art. 255 CC, (nueva redacción), al decir:

Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes.

Es una previsión para el caso en que hubiere en el futuro circunstancias que puedan dificultar a una persona mayor de edad o emancipada el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás.

Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.

2.2. Elemento subjetivo de las medidas voluntarias

Dice el Código Civil que cualquier persona mayor de edad o emancipada. Por tanto, podrá también una persona discapacitada, siempre que tenga el discernimiento natural exigible.

2.3. Forma para determinar las medidas voluntarias la persona mayor de edad o emancipada

Siempre en escritura pública.

Como afirmó, bajo la legislación anterior referido a la autotutela, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 14 de junio de 2005, [j 2] se excluye el documento privado y el testamento (-incluso el notarial), que se reserva para regular medidas de apoyo sobre otras personas distintas del propio otorgante. Por tanto, sólo cabe el documento notarial inter vivos.

2.4. Contenido de las medidas voluntarias ordenadas por la persona mayor de edad o emancipada

Siguiendo al art. 255 CC, toda persona mayor de edad o emancipada podrá establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249.

Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

Los poderes y mandatos preventivos

Una figura que se ha venido utilizando en los últimos años es la posibilidad de otorgamiento de un poder preventivo que se otorga ante posible futura discapacidad. Se tiene en cuenta por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

1.- Admite dos variantes:

1ª.- Un Poder, con mayor o menor amplitud, que puede ser utilizado por el apoderado o apoderados ya de inmediato y en el que se dispone además que subsistirá si en el futuro el otorgante precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad.

2.ª Un Poder otorgado solo para el supuesto de que en el futuro precise el otorgante apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

2.- Subsistencia de los poderes: (art. 258 CC)

Las dos variantes de poderes mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado. Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

3. Disposiciones de control:

El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también...

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