STS 1397/2009, 29 de Diciembre de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha29 Diciembre 2009
Número de resolución1397/2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por Carmelo, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, que le condenó por un delito de agresión sexual, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Valero. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº uno de Talavera de la Reina (Toledo), instruyó Sumario nº 4/07 por un delito de contra la libertad sexual contra Carmelo y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, que con fecha veintisiete de febrero de dos mil nueve, dictó Sentencia, que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que el día veinticuatro de abril de 2006 el acusado Carmelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió a Talavera de la Reina (Toledo) conduciendo su propio vehículo desde su domicilio en Navalmoral de la Mata (Cáceres) y una vez en Talavera, sobre las 20,15 horas, aprovechando que María Milagros (en ese momento de catorce años de edad en cuanto que nacida el veintisiete de agosto de 1991) entraba en el portal del edificio de su domicilio en dicha ciudad, entro tras ella al portal y al ascensor del edificio y ya en él interior del mismo, a solas con la menor, la agarro del cuello con fuerza, sintiendo la menor que no podía respirar, mientras que le dijo que no gritara que iba a ser peor si lo hacia. En el séptimo piso el acusado saco a la menor por la fuerza del ascensor y le exigió que se subiera la camiseta y la falda que llevaba puestas, entre tanto seguía sujetándola del cuello con una mano. María Milagros obedeció su exigencia y entonces el acusado con la mano libre se masturbo con la otra mano en el interior del pantalón y en el bolsillo, lo que la menor llego a ver, hasta que el acusado dijo "ya esta" y soltándola salió huyendo del edificio.

    El día veinticuatro de mayo de 2006, el acusado acudió a la localidad de Talavera de la Reina desde su domicilio en Navalmoral de la Mata conduciendo su propio vehículo, y una vez en Talavera, sobre las

    19.30 horas, aprovecho que Gabriela (en ese momento de catorce años de edad en tanto que nacida el veinticuatro de septiembre de 1992) entraba en el portal de la casa de una amiga suya y entro tras ella en el portal y en el ascensor, y ya en el interior del mismo, a solas con la menor, la sujeto con fuerza del cuello ordenándole que estuviera quieta y diciéndole que no iba a hacer nada y que estuviera tranquila. En el tercer piso la saco del ascensor, siempre amarrándola del cuello, y la llevo entre dos pasillos, exigiéndole que no gritara y que se subiera la camiseta a lo que ella obedeció y entonces el procesado, con la mano libre dentro del bolsillo del pantalón, se masturbo lo que la menor llego a ver. A consecuencia de que la menor pudo gritar y de que la amiga de ella la estaba esperando desde que le franqueo la entrada en el portal desde su vivienda, esta ultima oyó a Gabriela y aviso a su padre Rogelio que bajo hasta el tercer piso, lo que hizo salir corriendo al acusado al verse sorprendido por Rogelio, que persiguió al acusado hasta la calle sin llegar a alcanzarle. A consecuencia de lo anterior la menor Gabriela sufrió lesiones consistentes en eritemas en el cuello con escoriación de las que tardo en curar siete días, dos de ellos con impedimento para sus ocupaciones y precisando una primera asistencia medica, curando con secuelas consistentes en cicatriz de un centímetro en región lateral del cuello con forma y disposición compatible con estigma ungeal>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carmelo, como autor criminalmente responsable de dos delitos de agresión sexual en la modalidad agravada por vulnerabilidad especial de la víctima y de una falta de lesiones, todos ello ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION por cada uno de los citados delitos de agresión sexual con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, así como a la pena de prohibición de aproximación a cada una de las perjudicadas y de comunicación con ellas por cualquier medio por plazo de diez años, y a la pena de MULTA DE DOS MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS por la falta de lesiones, y que en orden a las responsabilidades civiles indemnice a Gabriela y a María Milagros en la cantidad de SEIS MIL EUROS para cada una de ellas en concepto de daños morales causados por el delito y además a que indemnice a Gabriela en otros MIL CIENTO SETENTA EUROS mas en concepto de perjuicios por las lesiones y secuelas por ella sufridas a consecuencia de la falta objeto de condena. Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Carmelo con todos los pronunciamientos favorables, tanto de los restantes seis delitos por los que también venia acusado en las conclusiones finales de la acusación, como de los otros diez delitos mas que inicialmente fueron objeto del procedimiento y por los que no se formuló acusación, todo ello condenado al acusado citado al pago de dos dieciochoavas partes de las costas causadas en el procedimiento, con exclusión de las devengadas por la acusación particular.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abonara al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes en la forma determinada por la Ley y según se ha solicitado por el Ministerio Fiscal>>.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Carmelo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustentación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Carmelo .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

    MOTIVO SEGUNDO. - Al amparo del art. 852 de la LECriminal, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

    MOTIVO TERCERO. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 24 de la CE .

    MOTIVO CUARTO. - Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 178 del Código Penal .

    MOTIVO QUINTO. - Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por la aplicación indebida del art. 180.1 del Código Penal .

    MOTIVO SEXTO. - Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 21.1º en relación con el art. 20.1º ambos del Código Penal . MOTIVO SÉPTIMO. - Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE y del Código Penal.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnado todos sus motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos se ampara en el art. 849.2º de la LECriminal, para denunciar

error en la apreciación de la prueba, basado en lo que resulta probado por el informe pericial de los doctores Edemiro y Juan .

  1. No ignora el recurrente la doctrina de esta Sala, correctamente recogida en el motivo, según la cual sólo excepcionalmente se permite apoyar este motivo casacional en pruebas periciales en los siguientes casos: a) cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como la base única de los Hechos Probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio de modo que se altera relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los informes, sin expresar razones que lo justifiquen. Así lo declara la Sentencia que el recurrente cita de 15 de marzo de 2006, que recoge la doctrina de las Sentencias de 19 de abril y 2 de noviembre de 2004 .

    Por lo tanto, la existencia de un sólo dictamen, o de varios absolutamente coincidentes, y sin otras pruebas que los contradigan, es el presupuesto necesario e ineludible para considerar la prueba pericial como documento casacional a los efectos del art. 849-2º de la LECriminal.

    Dado que en el presente supuesto existen dos periciales coincidentes en el diagnóstico del acusado pero divergentes, y aún contrarias, en lo que atañe a las consecuencias psicológicas de su alteración respecto a su capacidad para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión -capacidad negada por los peritos citados por el recurrente, pero afirmada por los médicos forenses que emitieron el otro dictamen pericial- lo que el recurrente pretende en la argumentación del motivo es negar el valor de la segunda pericia, -la que no le favorece- y de ese modo afirmando un solo y único dictamen -el que beneficia su tesis- soslayar el obstáculo del requisito exigido y sostener el error de la Sala por apartarse de las conclusiones científicas de ese dictámen.

  2. El motivo debe rechazarse por varias razones:

    1. .- En primer lugar porque el supuesto carácter único del peritaje invocado como demostrativo del error no se fundamenta en ninguna ilegalidad del otro que determine su invalidez como elemento de prueba, sino en el mayor crédito demostrativo que al recurrente merece aquél, al hacer el juicio valorativo de ponderación necesario sobre la contradicción o divergencia de las dos pericias practicadas, que es lo que la jurisprudencia de esta Sala considera excluyente del carácter de documento casacional a los efectos del art. 849.2º de la LECriminal.

    2. .- En segundo lugar -aunque ya la primera razón seria suficiente para la desestimación- porque no es admisible la postergación del dictamen de los médicos forenses por razón de la especialización de los otros facultativos como médicos psiquiatras. Esta desautorización de los forenses exige alguna precisión: No estamos en una sesión clínica hospitalaria, ni se trata aquí de decidir la prescripción médica de un paciente, ni cual sea el mejor tratamiento farmacológico o psicoterapeútico, sino de determinar el alcance y significación de su diagnóstico respecto a las condiciones psicológicas que afectan a la imputabilidad en que se basa todo juicio de culpabilidad; es decir ante un problema forense, para el cual los médicos de esta especialidad tienen solvencia profesional reconocida con garantía de rigor científico y los conocimientos acreditados necesarios para el ejercicio de la medicina forense, es decir para dictaminar en ese campo. En él se sitúa, el sentido y alcance de lo "lícito", con relación al cual se plantea la capacidad del sujeto para tener conciencia de ello. Determinar si se tiene o no esa capacidad o conciencia exige, además de los conocimientos médicos para determinar la capacidad psíquica, los conocimientos forenses para precisar correctamente la clase de "licitud" a la que referir la conciencia, pues bien pudiera suceder que la divergencia no se refiera a las condiciones mentales del sujeto sino al diferente sentido de lo que deba entenderse por "lícito" e "ilícito", según componentes éticos, sociales, culturales o normativos que por su relación con lo jurídico valorativo están más en el campo de la especialidad forense que de la clínica.

    3. .- En tercer lugar la pericia invocada por el recurrente detecta en el acusado graves trastornos de la inclinación sexual o parafilia en sus formas de exhibicionismo y voyerismo; así como trastorno de los hábitos y del control de los impulsos llegando a la conclusión de que ésto le supone la "anulación" de la capacidad de entender la ilicitud de los actos que se le imputan en el instante mismo de su "comisión", y de la capacidad de querer y obrar en la comisión de esos actos. Criterio del que no participan los forenses para quienes el acusado posee plena capacidad (inteligencia y voluntad), y realizó los actos imputados con pleno conocimiento y control de su libre albedrío, actuando con deliberación propia de conductas psicopáticas en busca de su satisfacción sin valorar el perjuicio sobre los demás.

    La Sala de instancia contrapone ambas periciales y las valora con razonamientos que nada tienen de acientíficos o de ilógicos. En efecto:

    1. la "parafilia" es un término genérico que se refiere al conjunto de desviaciones o anomalías de la conducta sexual, en las que la imaginación o los actos inusuales o extravagantes son necesarios para conseguir la excitación o el placer, de modo que la respuesta sexual se produce de forma exclusiva o preferente ante situaciones u objetos que no se corresponden con la pautas habituales. Y se dividen en dos grandes grupos: aquellas en que existe una desviación del objeto sexual, en los cuales el deseo se orienta hacia objetos que no son los normales: niños (pedofilia), ancianos (gerontofilia), animales (zoofilia), prendas de ropa y similares (fetichismo) y en segundo lugar las parafilias que se caracterizan por una desviación del fin en los cuales la atracción y el placer no se encuentran en el acto sexual mismo sino en otras situaciones como pueden ser la producción de dolor (algolagnia activa o sadismo), el ser humillado o golpeado (algolagnia pasiva o masoquismo), el vestir ropas del sexo opuesto (trasvestismo) el mostrar los propios genitales (exhibicionismo) o la observación de otras personas en actitudes eróticas (voyerismo).

    2. Esta Sala con relación por ejemplo a la pedofilia que es la parafilia más próxima por su propia naturaleza a una posible acción delictiva, ya dijo que no impide ni limita la capacidad de actuar conforme al conocimiento de la ilicitud de acción salvo cuando se asocia a otros trastornos psíquicos relevantes como la toxicomanía, el alcoholismo o la neurosis depresiva (Sª 285/03 de 28 de febrero que reitera lo ya declarado en Sª de 1283/97 de 24 de octubre). Por su parte la Sentencia 1433/2000 de 25 de septiembre subrayó que la pedofilia afecta exclusivamente a la dirección del instinto, pero que el hecho de que el objeto del deseo sea un niño no significa por sí mismo la ausencia de los mecanismos de control de la conducta en cuanto a la acción. La hipótesis de una limitación sustancial sobre el control de la conducta sólo debe entenderse en el sentido de la elección del objeto de la actividad sexual, de modo que lo que parcialmente se le escapa es la posibilidad de "normalizar" la elección de su pareja, pero en modo alguno significa que pierda el control de su actividad sexual. En esta parafilia la opción sobre la realización o la abstención de actos sexuales permanece bajo el control de la voluntad, como en las demás personas, si bien, decidida libremente la realización del acto sexual, la desviación instintiva de la pedofilia opera sobre la elección de la víctima determinando que sea un menor;

    3. En este caso la parafilia del acusado ni siquiera es pedofilia, porque se trata de un "exhibicionista" y al mismo tiempo "voyeur" según la pericial invocada por el recurrente. Ninguna de tales anomalías sexuales, por sí misma y sin otra patología relevante -que aquí no constan con la precisión necesaria, fuera de la vaga referencia a "otros trastornos de los hábitos y del control de los impulsos", -impiden a quien las padece otra cosa que modificar su inclinación y dejar de desear aquello que le satisface, lo que no significa de acuerdo con el dictamen médico forense que con relación a una agresión sexual no sea consciente de lo ilícito de tal acción, ni que carezca de la capacidad de controlar su comportamiento según ese conocimiento, para abstenerse de ella. Una cosa es no poder normalizar su elección de lo satisfactorio, que es la parafilia, y otra muy distinta no poder, como cualquier otra persona, mantener los actos sexuales bajo el control de la voluntad;

    4. La Sala de instancia con buen sentido y lógico razonamiento así lo entiende en su valoración de la prueba considerando la significación evidente que en este sentido tiene el propio comportamiento del acusado, que acomodaba sus planes a las situaciones y escenarios propicios para no ser sorprendido y sabía esperar el momento oportuno para asegurar sin riesgos la acción: lo que denota perfecto entendimiento de la ilicitud de su acción y suficiente control de su voluntad cuando le interesaba abstenerse de actuar. Cuando ya no se inhibía no era porque su voluntad no controlase lo que hacía sino porque decidía entonces hacer lo que le satisfacía dando prioridad a su deseo sexual sin importarle el perjuicio que causara con ello, lo cual no es falta de capacidad para entender la ilicitud de su acción y acomodar su comportamiento a ese conocimiento, como dice el peritaje invocado, cuyas conclusiones, de generosa complacencia con el acusado que lo propuso, han sido debidamente evaluadas por el Tribunal al conceder con toda razón superior valor probatorio al dictamen totalmente contrario emitido por los dos médicos forenses.

    En síntesis: no hay un peritaje único sino dos peritajes que son contradictorios. La Sala las pondera dando prevalencia demostrativa a una de ellas y no al invocado por el recurrente, que por estar contradicho no es documento casacional. En todo caso, se trata además de una muy atinada valoración que evidencia el rigor científico de los médicos forenses frente al generoso dictamen de parte.

  3. Procede por tales razones la desestimación del motivo primero, lo que conduce directamente a la desestimación también del motivo sexto, tributario del anterior, en cuanto formalizado al amparo del art. 849.1º para denunciar la infracción del art. 21.1º en relación con el art. 20.1º del Código Penal, por no apreciarse la eximente incompleta fundada en el grave trastorno de la inclinación sexual del acusado.

    Se trata de una calificación que descansa en la previa estimación del motivo primero, y en la consiguiente modificación del hecho probado en lo relativo a su parafilia de exhibicionista y voyeur, y a la afectación de sus capacidades para la comprensión de la ilicitud de la conducta y para determinar su comportamiento con arreglo a esa comprensión. Desestimado el motivo primero y no incluido por ello en el hecho probado lo que en tal motivo se postulaba por la vía del error, resulta obligada la desestimación de la infracción invocada en el motivo sexto.

    Por todo lo expuesto se desestima el motivo primero y el motivo sexto.

SEGUNDO

El motivo segundo sostiene, con apoyo en el art 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECriminal, la infracción de la presunción de inocencia del art 24.2º de la Constitución Española en cuanto se refiere a la concurrencia de la violencia e intimidación apreciadas por el Tribunal sin fundamento probatorio según la tesis del recurrente, quien niega que los testimonios de las víctimas sean prueba bastante por falta de persistencia en la incriminación y de verosimilitud objetivamente corroborada.

  1. - Como dice la Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2.001, entre otras muchas de idéntico contenido, ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 201/1989); 173/1990; y 229/1991 ; y SSTS de 21 de enero, 18 de marzo y 25 de abril de 1988;16 y 17 de enero de 1991 que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (SSTS de 19 y 23 de diciembre de 1991; 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992;10 de marzo de 1993 entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se comenten no suele concurrir la presencia de otros testigos (SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995, etc.).

Ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29 de abril de 1997, "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la LECr .), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada de esta Sala mantenida en Sentencias de 5 de abril, 26 de mayo y 5 de junio de 1992; 26 de mayo de 1993; 1 de junio de 1994; 14 de julio de 1995; 12 de febrero, 17 de abril y 13 de mayo de 1996, son las siguientes:

  1. Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

  2. Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECr .); puesto que como señala la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1996 el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

  3. Persistencia en la incrementación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

A partir de estos criterios que no son condiciones de validez sino parámetros de razonable ponderación del testimonio de la víctima, controlables en vía casacional, la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en sus afirmaciones ante el Tribunal, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado íntegramente en el recurso casacional, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (Sentencia de 17 de noviembre de 1993 ).

Ahora bien: como no se trata de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, la estructuracional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios. Si la carencia es aplicable a los tres ello supondrá una valoración no razonable, pero cuando sólo adolezca de alguno la relevancia dependerá de la relevancia de los demás en cada caso concreto.

2 .- La Sala de instancia dedica un extenso razonamiento al examen de la prueba de cargo que fundamenta su relato histórico, y especialmente el uso de violencia e intimidación por el acusado como medio comisivo de sus agresiones sexuales.

El Tribunal se apoya principalmente en el testimonio de las víctimas prestadas en el Juicio Oral, y somete su valoración a los criterios de ponderación señalados por la jurisprudencia de esta Sala, que no son requisitos de validez del testimonio sino criterios para su valoración razonable. Criterios que observa y expresamente aplica el Tribunal en su extensa motivación, elaborada con razonamientos en los que nada hay de arbitrario, o ilógico. Baste señalar que, siguiendo precisamente los criterios correctos de la valoración, sintetiza la ponderación de la prueba refiriendo la rotundidad de lo declarado por las víctimas, la falta de contradicción real con sus declaraciones anteriores, la verosimilitud corroborada por lo confesado por el propio acusado que en Plenario admitió que las agarraba por el cuello (para inmovilizarles la cabeza y que no se giraran y le miraran), y la evidente ausencia de incredibilidad subjetiva de las víctimas por posibles móviles espurios contra el acusado a quien ni siquiera conocían; y la lesión que una de aquellas sufrió en el cuello, objetivada por el informe forense.

Por todo lo expuesto el motivo segundo se desestima.

TERCERO

El tercero de los motivos denuncia la inclusión en los Hechos Probados de conceptos predeterminantes del Fallo. Este quebrantamiento se corresponde con el motivo casacional del art. 851.1º de la LECriminal, que el recurrente no invoca, al apoyarse en el art. 849.1º de la LECriminal, por supuesta infracción del derecho a la tutela judicial del art. 24.1 de la Constitución Española que no es el ámbito jurídico del quebrantamiento de forma denunciado.

Prescindiendo de su incorrecta formulación, el alegato carece de todo fundamento: las expresiones de cuyo uso en el Hecho Probado se queja son "exigió", "exigencia", y "ordenó", palabras de uso corriente pertenecientes al lenguaje ordinario, y descriptivas del comportamiento personal desarrollado a través de las acciones que esas palabras expresan. Son términos que no pertenecen a la ciencia jurídica ni con ellas se sustituye el relato de la acción por las valoraciones jurídicas que el hecho descrito merezca en el ámbito del Derecho, a través de una predeterminante calificación anticipada.

El motivo tercero por ello se desestima.

CUARTO

El motivo cuarto, apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia la aplicación indebida del art. 178 y la indebida inaplicación del art. 181.1º del Código Penal . Alega el recurrente: a) que no hubo tocamientos sobre el cuerpo de las víctimas sino sobre sí mismo ya que se masturbaba mientras las miraba una vez hacía que ellas se destaparan levantándose o quitándose parte de la ropa mostrando partes íntimas de su cuerpo; y b) que no hubo violencia ni intimidación en sus acciones. El motivo debe rechazarse:

  1. Respecto al contacto físico, el delito de agresión sexual del art. 178 se consuma atentando contra la libertad sexual de otra persona sin que se exija que el sujeto necesariamente toque o manosee a su víctima. La acción de atentar contra la libertad sexual de otro, que es exigencia típica de la agresión del art. 178 y del abuso del art. 181, sin otra diferencia que la concurrencia, en el delito de agresión, del uso de la violencia o intimidación para doblegar la oposición de la víctima, existe cuando se la somete a comportamientos sexuales no queridos por ella como también es el tener que desnudarse, y mostrar sus partes íntimas al agresor. Que la satisfacción sexual la obtenga éste tocando el cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se masturba es indiferente para integrar para ella lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual, impuesto contra su voluntad o sin su consentimiento libre, y que por lo mismo integra un verdadero atentado a su libertad sexual.

  2. Respecto a la violencia e intimidación, el motivo no merece mejor acogida. El hecho probado de inexcusable respeto a esta via casacional, como exige el art. 849.1º y reitera el art. 884.3º al convertir lo contrario en causa de inadmisión, recoge con claridad meridiana que el acusado a una de las víctima la agarró del cuello con fuerza sintiendo que no podía respirar mientras que le decía que no gritara porque sería peor; y que la sacó en el séptimo piso del ascensor por la fuerza exigiéndole que se subiera la camiseta y la falda que llevaba puestas, mientras seguía sujetándola del cuello con una mano. A la otra víctima, estando ambos dentro del ascensor, la sujetó con fuerza del cuello ordenándole que estuviera quieta, y en el tercer piso la sacó fuera siempre agarrándole del cuello y la llevó entre dos pasillos exigiéndole que no gritara y que se subiera la camiseta a lo que ella obedeció.

En definitiva el relato fáctico describe claramente actos de fuerza ejercidos sobre las menores, impidiéndoles la libertad de movimientos y constriñiendolas a que le mostraran las partes íntimas de su cuerpo, mediante la fuerza física y una actitud atemorizante que las obligó a tener que soportar contra su voluntad el comportamiento sexual del acusado, que el Hecho Probado describe.

La violencia equivale a cometimiento, coacción o imposición material con entidad suficiente para vencer la voluntad de la víctima (SS 1538/2004 de 30 de diciembre; 105/2005 de 29 de enero; 102/2006 de 6 de febrero ). Es obvio por lo expuesto que en este caso existió una violencia productora además de intimidación como medio comisivo para perpetrar los atentados sexuales.

En consecuencia el motivo cuarto se desestima.

QUINTO

El quinto de los motivos, también apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal plantea la infracción del art. 180.1.3º por apreciarse indebidamente el subtipo agravado de la especial vulnerabilidad de la víctima.

Alega el recurrente en síntesis que no cabe su apreciación porque, siendo relevante el dato de su edad para apreciar la eficacia del medio de comisión violento o intimidatorio en el tipo básico, se incurre en vulneración del principio "non bis in idem" si se valora de nuevo para apreciar el subtipo agravado.

El motivo no puede prosperar:

  1. - La Sentencia recurrida considera que la violencia, y la intimidación ejercidas sobre las víctimas fueron suficientemente intensas como para doblegar la voluntad de cualquiera, sin necesidad de atender en este caso a la edad adolescente, dato que reserva para la apreciación de su especial vulnerabilidad.

    Es cierto que la poca edad de las menores -catorce años- hubo de ser por su inmadurez e impresionabilidad necesariamente relevante para dotar de eficacia intimidatoria a un concreto modo de actuar que por sí mismo no le habría servido de mucho frente a mujeres maduras de mayor temple y capacidad de reacción, frente a las que muy probablemente habría necesitado desplegar mayor violencia o más graves amenazas para lograr imponerles contra su voluntad que le mostrasen las partes más íntimas de sus cuerpos. Pero no por ello se excluye la apreciación de la especial vulnerabilidad por razones diferentes de la edad de las víctimas, cuando como aquí sucede, concurren en el relato histórico elementos fácticos distintos de la edad que así lo permiten.

  2. - En efecto mientras que la intimidación como medio comisivo de la agresión sexual se dirige a vencer la voluntad, la especial vulnerabilidad opera en relación con una situación de libertad limitada por muy diversos factores que dificultan la defensa. La edad es uno de esos factores previstos en el art. 180.1, del Código Penal y como tal puede constituir un dato determinante de la vulnerabilidad, si no ha sido ya valorado para integrar, en el tipo básico de agresión sexual, la eficacia de la violencia o la intimidación como medios comisivos dirigidos a vencer la voluntad de una víctima que se opone. Pero junto a la edad, el art. 180.1º, del Código Penal también contempla que la vulnerabilidad resulte de "la situación", lo cual obviamente atañe al conjunto de circunstancias de hecho presentes en el momento de la acción que con carácter duradero o transitorio, provocadas o aprovechadas por el sujeto, coloquen a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción.

    3 .- En este caso, el acusado elegía niñas adolescentes porque eran víctimas "más fáciles" según su propia declaración. Tratándose de adolescentes de catorce años esa facilidad debe entenderse no tanto por su menor fortaleza física o inferior capacidad objetiva de defensa, como por su impresionabilidad y susceptibilidad de atemorizarse, mayor que la que pueda existir en una mujer madura y adulta: algo que pertenece al ámbito de la eficacia intimidatoria de la acción del sujeto dentro de las exigencias del tipo básico de la agresión sexual, puesto que afecta a las condiciones personales de la víctima que hacen posible su intimidación.

    Pero con independencia de esto el hecho probado describe también las situaciones en las que el acusado ejecutaba los delitos de agresión sexual: los iniciaba siempre en el interior de los ascensores, donde agarraba a las víctimas por el cuello, y continuaba en la soledad de las escaleras de las viviendas; es decir buscaba y aprovechaba siempre una situación circunstancial de lugar y tiempo en que las víctimas tenían significativamente limitada la posibilidad de escapatoria, o de defenderse y de recibir ayuda eficaz, de manera inmediata, dada la rapidez con que el acusado consumaba sus ataques antes de salir huyendo. Esta "situación" buscada y aprovechada por el acusado integra por sí misma la especial vulnerabilidad de las víctimas, determinante de la apreciación del subtipo agravado del art. 180.1, del Código Penal, sin necesidad de acudir a su edad, por lo cual no hay vulneración del principio "non bis in idem" si la edad se ha considerado como un factor necesario para lograr la eficacia intimidatoria de una acción que en otras personas mayores no habría tenido.

    Por lo expuesto el motivo quinto se desestima.

SEXTO

El motivo séptimo amparado en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art. 849.1 y 852 de la LECriminal, invoca la vulneración de los arts 24.1 y 120.3 de la Constitución Española por lesión de la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 72 del Código Penal "por falta de justificación suficiente de la pena que se impone". Razona el recurrente que la correcta valoración de los datos relevantes en la individualización de la pena habría de conducir a su imposición en el límite mínimo (cuatro años por cada uno de los delitos) y no a las dos penas de seis años que se le han impuesto por razones que no se acomodan a los datos disponibles.

1 .- Desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva no se aprecia infracción alguna. La Sentencia aborda la cuestión de la individualización de la pena de manera expresa, razonando su criterio de valoración mediante una motivación que fundamenta la individualización, de modo que ésta no es sino el resultado de su interpretación de las normas y de la ponderación de los datos que estima significativos para fijar la pena procedente. El criterio existe, es expreso, y se construye en términos suficientemente explícitos como para permitir el debido conocimiento de la razón de decidir y por consiguiente el control de su acierto. No hay falta de tutela judicial efectiva.

2 .- Cuestión diferente es el acierto, desde la perspectiva del derecho penal sustantivo, de lo que está razonada y motivadamente resuelto.

Aquí la Sala, a partir de la pena correspondiente al tipo del art. 178 y 180.1-3º del Código Penal situada entre el mínimo legal de cuatro años y el máximo de diez años de prisión, entre los cuales puede aplicar la pena que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66-1, del Código Penal ), impone sendas penas de seis años -dentro de la mitad inferior pero por encima del mínimo legal, atendiendo a que no concurren elementos de gravedad extrema adicional a la propia del delito cometido, pero apreciando peligrosidad en el sujeto revelada por la reiteración delictiva que en sí misma excluye el mínimo legal de la pena.

En esta vía casacional constatamos que no solo no concurre esa extrema gravedad, sino que contrariamente concurre una mínima gravedad dentro de las posibilidades que el delito cometido permite: la violencia y la intimidación no fueron intensas por más que resultaran suficientes por la edad de las víctimas; no se causaron lesiones de consideración ni secuelas a las menores; el subtipo de especial vulnerabilidad resulta de la mera situación en que los hechos se cometen, y en el grado mínimo imprescindible para poder ser apreciado; la acción atentatoria, a diferencia de lo que sucede generalmente, en este caso no incluyó tocamientos sexuales sobre el cuerpo de las menores; y en definitiva el desvalor de la acción propio de la antijuricidad del delito cometido existe en su mínima expresión dentro de las diversas posibilidades que el tipo penal permite. Añádase a esto que la peligrosidad del sujeto no rebasa la que es consustancial a la clase de delito -incorporada por tanto a la propia penalidad establecida por el legislador- y que no teniendo antecedentes ni otras condenas anteriores por agresión sexual no cabe hablar de reiteración sino del concurso real de los dos delitos objeto de la condena.

En consecuencia lo procedente es imponer las dos penas en su mínimo legal de cuatro años de prisión.

El motivo por lo expuesto se estima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Carmelo, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, que le condenó por un delito de agresión sexual, por estimación de su motivo séptimo ; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Talavera de la Reina, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, y que fue seguida por delito contra la libertad sexual contra Carmelo, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la Sentencia

de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se hacen propios dándose por reproducidos los de la Sentencia recurrida con excepción

del Fundamento Séptimo que se sustituye por el siguiente.

SEGUNDO

Procede imponer por cada uno de los dos delitos de agresión sexual la pena de CUATRO AÑOS de prisión, por las razones expuestas en nuestra Sentencia de Casación que aquí se dan por reproducidas.

III.

FALLO

Modificamos el Fallo de la Sentencia de instancia en el sentido de sustituir la pena de seis años de prisión por la de CUATRO AÑOS de prisión, por cada uno de los dos delitos de agresión sexual. En lo demás confirmamos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, que en ésta se dan por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

139 sentencias
  • STSJ Comunidad Valenciana 155/2023, 9 de Junio de 2023
    • España
    • Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, sala civil y penal
    • 9 Junio 2023
    ...ATS núm. 761/2022 de 21 de julio (con cita STS núm. 107/2019, de 4 de marzo; 219/2013 de 11 de marzo; 754/2012, de 11 de octubre; 1397/2009 de 29 de diciembre; y 1459/2003 de 31 de octubre) nos indica que las agresiones sexuales, como delitos contra la indemnidad y la libertad sexual, se co......
  • SAP Córdoba 392/2013, 31 de Octubre de 2013
    • España
    • 31 Octubre 2013
    ...de cargo susceptible de enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia siempre que, como recuerdan las SSTS de 11-12-09, 29-12-09, 28-1-10, entre otras, presente las siguientes notas: "..... 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada las relaciones entre el acusado y l......
  • SAP Guipúzcoa 370/2010, 9 de Septiembre de 2010
    • España
    • 9 Septiembre 2010
    ...o imposición material o fuerza con entidad suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS 102/2006, de 6 de febrero y 1397/2009, de 29 de diciembre ). La intimidación requiere el empleo de una coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS 1583/2002, de 3 d......
  • SAP Guipúzcoa 109/2020, 20 de Julio de 2020
    • España
    • 20 Julio 2020
    ...por el sujeto, coloquen a la víctima en indefensión suf‌icientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción ( STS 1397/2009, de 29 de diciembre). En def‌initiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redef‌inición de la agravante genérica de abuso de superioridad ade......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
9 artículos doctrinales
  • La nueva configuración de las agresiones sexuales tras la Ley Orgánica 10/2022 y criterios aplicativos actuales
    • España
    • Cuadernos de Política Criminal. Segunda Época Núm. 138, Diciembre 2022
    • 1 Diciembre 2022
    ...en el precepto penal no se vincula directamente a la persona sino a la situación 57 Vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo 1397/2009, de 29 de diciembre [RJ 2010\432]; 576/2019, de 26 de noviembre [RJ 2019\4883]; y los Autos 847/2018, de 24 de mayo [RJ 2018\197452]; y 853/20......
  • El delito de lesa humanidad en el código penal español
    • España
    • El crimen contra la humanidad
    • 25 Abril 2016
    ...Elementos. Art. 7.1.g)-1.6.1. [1169] Prosecutor vs. Muhimana. ICTR-1B-T. 28 abril 2005. Par. 547. [1170] En el mismo sentido, STS 1397/09 de 29 de diciembre de 2009. [1171] Akayesu Trial Judgement. par. 688. Sobre las decisiones de los TPIs en relación con la violencia sexual véase, ASKIN, ......
  • El delito sexual en los círculos de confianza
    • España
    • El sistema de justicia ante la victimización sexual Victimización
    • 20 Julio 2023
    ...Atendiendo a otros elementos del delito de agresión sexual, según Muñoz Conde este exige contacto corporal con la otra persona; pero la STS 1397/2009 admitió que no era necesario. Lo que hace realmente que una acción sea subsumida en este tipo es la violencia o la intimidación del agresor a......
  • Cibersexo transaccional: victimización e intervención penal
    • España
    • IDP. Revista de Internet, Derecho y Política Núm. 37, Marzo 2023
    • 1 Marzo 2023
    ...del propio tribunal en las que se habían juzgado hechos perpetrados en un contexto de proximidad física entre autor y víctima (así, las SSTS 1397/2009, 301/2016, 450/2018 y 159/2019). El tribunal acude al concepto sextorsión , utilizado en la sentencia de 11 de junio de 2020 de la Corte eur......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR