Desafíos de la contratación electrónica para los sistemas de resolución alternativa de litigios de consumo: radiografía de una transformación necesaria
| Autor | Fernando Esteban de la Rosa |
| Cargo | Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada. Fellow of the National Center for Technology and Dispute Resolution (University of Massachusets, Amher). Miembro Asociado del Instituto Hispano Luso Americano y Filipino de Derecho Internacional |
| Páginas | 42-59 |
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Hoy en día Internet es un mercado electrónico, abierto y que no conoce fronteras, donde se celebran millones de contratos, tanto domésticos como transfronterizos. El comercio electrónico se ha extendido rápidamente y poco a poco va ganando terreno en los más variados sectores de la contratación, recientemente más todavía al contar con la complicidad de la tecnología de cadena de bloques o de blockchain, que supondrá la apertura a la contratación electrónica de nuevas modalidades contractuales.3 Las razones de esta expansión son muchas: la falta de necesidad de desplazamiento de los contratantes, la reducción de los costes de las transacciones y la posibilidad de acceder a Internet a cualquier hora, de comparar los productos o servicios que se ofertan, de contar con opiniones de los clientes anteriores o, a la postre, de llegar a un número mucho mayor de clientes. Los contratos electrónicos comprenden tanto los que derivan del comercio electrónico directo, es decir, aquellos en los que la entrega de los bienes, sin soporte físico, tiene lugar a través de Internet (ad. ex. contenidos digitales audiovisuales, programas de ordenador), como el comercio electrónico indirecto, en el cual el contrato tiene lugar en línea pero su ejecución se produce en el mundo real.
La contratación electrónica, al mismo tiempo que contribuye a dinamizar las relaciones económicas, especialmente las de consumo, revela una propensión importante a generar dificultades y riesgos que, en cierta medida, derivan de su propia caracterización electrónica. Los contratos de consumo electrónicos quedan comprendidos en el concepto de contratos a distancia a que se refiere el artículo 2.7 Directiva 2011/83/UE, de ahí la importancia de determinar si estamos en presencia de una relación de consumo. Entre estos riesgos se encuentran los siguientes: la comercialización de bienes sin que el consumidor los tenga a su disposición físicamente puede conducir a la selección de bienes más baratos, en detrimento de su calidad; el hecho de que el consumidor pueda quedar vinculado por el contrato sólo por haber pulsado un botón, puede favorecer la contratación de forma impulsiva y sin tiempo para meditar; la posibilidad de cometer errores a la hora de teclear los datos, que en muchas ocasiones no resulta fácil enmendar de forma rápida al no existir siempre la posibilidad de localizar a una persona de contacto capaz de realizar una rectificación que no es permitida por el procedimiento de contratación; o la utilización generalizada de contratos de adhesión, sin ofrecer al consumidor la posibilidad de discutir las cláusulas predispuestas.4
Esta realidad ha hecho que el sistema jurídico deba habilitar no solo el reconocimiento de derechos a los consumidores sino también respuestas que favorezcan la eficacia de estos derechos.5 En un plano general, no concretado de forma especial para la contratación electrónica, la profesora Kemelmajer insistía en que para mejorar la eficacia de los derechos de los consumidores resultaba conveniente contar con una redacción depurada de las normas; intensificar los deberes de información a cargo del profesional;6 introducir un derecho de desistimiento del contrato, a favor del consumidor, en los contratos celebrados a distancia o fuera del establecimiento del empresario; establecer un control administrativo de las eventuales infracciones a las normas de protección de los consumidores (aunque advirtiendo la dificultad que deriva de que, normalmente, el control administrativo no posee efecto directo sobre las relaciones horizontales entre la empresa y el consumidor); promover las vías no judiciales para la resolución de litigios de consumo; admitir la tutela colectiva frente a prácticas comerciales de alcance general y masivo; de aproximar el tribunal al consumidor; modificar la dinámica procesal, especialmente en los procesos ejecutivos, con miras a permitir la incorporación al proceso de elementos de la relación de consumo;7 reconocer la relación de conexión entre el contrato de adquisición de bienes o servicios y el de financiación otorgado por un tercero; o, entre otras medidas, de introducir la figura de los daños punitivos o sanciones pecuniarias disuasivas, como elemento de presión para hacer efectivos los derechos concedidos a los consumidores por la ley.8
La Era del mercado digital y global ha hecho necesario repensar los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos reconocidos a los consumidores, sobre todo a la vista de la extensión transnacional de las prácticas comerciales, del carácter transfronterizo de los litigios, de la frecuente escasa cuantía de las reclamaciones, de las dificultades, en tales circunstancias, de hacer uso del ejercicio de acciones judiciales y, especialmente, del elevadísimo número de problemas que surgen en el contexto de la contratación electrónica. El legislador europeo se está tomando muy en serio estos problemas. Por ejemplo, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo,9 presentada el 11 de abril de 2018 bajo la denominación de "Un Nuevo Marco para los Consumidores" formula propuestas que favorecen la eficacia de los derechos de los consumidores. En el nuevo paso se contempla, por ejemplo, requerir a los mercados en línea para que informen claramente a los consumidores sobre la identidad de la parte con la que están celebrando un contrato, para evitar confusión sobre el carácter, profesional o no, de la otra parte del contrato y sobre la aplicación de las normas de consumo; extender la protección especial de los consumidores (en lo relativo por ejemplo a la información precontractual y al periodo de desistimiento) a los contratos gratuitos en virtud de los cuales, en los servicios digitales, los consumidores facilitan sus datos personales en lugar de pagar dinero; e introducir una regulación europea de la acción de representación o colectiva, llevándola, más allá del ámbito de la cesación, propiamente al del resarcimiento de los consumidores.10
Al objetivo de la mejora de la eficacia de los derechos reconocidos a los consumidores se dirige también el nuevo Reglamento 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2017, sobre la cooperación entre las autoridades nacionales responsables de la aplicación de la legislación en materia de protección de los consumidores (en adelante Reglamento CPC).11 El Reglamento CPC constituye la base de una Red de autoridades nacionales responsables de la aplicación de la legislación para garantizar que las principales leyes de consumo de la Unión Europea se aplican de manera coherente a escala transfronteriza. Según la explicación que se proporciona, una vez que el nuevo Reglamento sea aplicable, a más tardar el 17 de enero de 2020, se dispondrá de un conjunto mínimo de facultades para las autoridades nacionales, un nuevo procedimiento para abordar las violaciones generalizadas y a escala de la UE de la legislación de consumo y un mejor sistema de vigilancia. Según se explica en la Comunicación de la Comisión, esta pretende seguir colaborando con las autoridades nacionales del CPC en materia de aplicación estratégica y focalizada de la legislación para promover un mercado único digital justo, lo que adopta la forma de un examen coordinado de sitios web («barridos»), o acciones coordinadas para resolver cuestiones que afectan a un gran número de consumidores. En la Comunicación también se explica que la experiencia de la Comisión en materia de aplicación de la legislación desde 2014 demuestra que es posible obtener resultados positivos tanto para los consumidores como para las empresas (por ejemplo, soluciones de «ventanilla única» para las infracciones a escala de la UE del Derecho de la Unión Europea). Y que se quiere prestar atención especial a la lucha contra las prácticas desleales (por ejemplo, contra reclamaciones medioambientales engañosas e infundadas) y al contenido ilícito en línea.12
Junto a lo mencionado, la contratación electrónica plantea retos especialmente serios en el ámbito de la resolución alternativa de litigios de consumo. Países como el nuestro cuentan en la actualidad con una estructura de entidades de resolución alternativa de litigios de consumo que gozan de gran popularidad,13 como por ejemplo las juntas arbitrales de consumo o las Oficinas Municipales de Información al Consumidor, un estructura que se forjó antes de que explotara la contratación electrónica y cuando apenas se vislumbraban las posibilidades de aplicar las funcionalidades características de la resolución en línea, u ODR (online dispute resolution) por esta clase de entidades.
La expansión exponencial de la contratación electrónica, con la caracterización señalada, hace necesario replantear la completa estructura del sistema, no tanto con miras a destruir lo construido para comenzar otra vez desde cero, algo que resulta impensable y sobre todo no recomendable...
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