La mediación concursal
| Autor | Alvaro Sendra Albiñana |
| Cargo | Doctor en Derecho. Profesor Asociado de Derecho Mercantil. Universitat Jaume I de Castelló. Abogado |
| Páginas | 17-39 |
La formulación del acuerdo extrajudicial de pagos (en adelante AEP) como requisito de necesario cumplimiento para optar a la tramitación de la solicitud de beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (en adelante BEPI), es cuestión que ha superado las primeras dudas interpretativas derivadas de la dicción literal de la norma puestas de manifiesto por determinado sector doctrinal1. Así, con carácter general se entiende hoy en día que el requisito de formulación previo de un AEP resulta condición sine qua non para optar a la obtención del BEPI o liberación de deudas residuales sin que, someterse o no al cumplimiento de tal requisito cuando se ostenten las condiciones para ello, sea cuestión que pueda quedar a la voluntad del deudor que pretende obtener el BEPI2.
La norma establece para tener por cumplimentado el requisito dos actuaciones diferenciadas y alternativas, identificadas como “haber celebrado” o “intentado celebrar” un AEP. En cuanto a la acción consistente en “haber celebrado”, se entiende que hace referencia a la aprobación de un AEP que incluso pudo llegar a formalizarse, aun cuando después resultase frustrado por las cuestiones que fueren (normalmente nulidades derivadas de impugnaciones o incumplimientos del propio acuerdo alcanzado). El requisito queda completado, por tanto, pese a la ineficacia sobrevenida del AEP.
La segunda acción a que hacíamos referencia, esto es, “el intento de celebración” del AEP requiere una cierta seriedad en los planteamientos3, debiendo tenerse por intentando -y en consecuencia cumplido el requisito-, únicamente cuando se aporta toda la documentación para ello y se evacuan los requisitos de subsanación de documentación que se le puedan realizar al deudor4.
Sea como fuere, no parece forzoso concluir que la formulación de un AEP y la solicitud de designación de un mediador concursal, sobre todo tras la formulación del Real Decreto Ley 1/20155 de 28 de Febrero, convalidado posteriormente mediante la Ley 25/20156, ha venido a adquirir una gran importancia y protagonismo en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto en cuanto resulta necesario acudir a tal “mediación concursal”, para la obtención de un beneficio primordial para el deudor de buena fe, cual es la exoneración de deudas residuales tras la liquidación de su patrimonio.
El presente trabajo analiza, someramente, la denominada “mediación concursal”, dada la gran importancia adquirida por la misma en nuestro panorama jurídico como consecuencia de las circunstancias reguladas en el artículo 178 bis Ley Concursal (en adelante LC).
El AEP consiste, esencialmente, en que un concreto deudor inste el inicio de un trámite7, a través del cual, superados determinados aspectos y aportada cierta documentación, se procederá a la convocatoria de una reunión a mantener entre el instante-deudor y parte de sus acreedores, iniciándose una negociación con el objetivo de alcanzar un acuerdo entre las partes afectadas que permita proceder a la reestructuración de la deuda mediante el establecimiento de un plan de pagos8.
Introducido a través del título X de la LC mediante la promulgación de la LEI9, el AEP resultó modificado por el R.D-L 1/2015 y Ley 25/201510.
Como en otros sistemas de derecho comparado, el AEP se configura como un trámite extra-judicial de mediación previo a la declaración de concurso11, establecido a fin de que el deudor se vea posibilitado para reestructurar sus deudas a través de la obtención de quitas y esperas concertadas con sus acreedores. Al tiempo, resulta posible instrumentar cesiones o daciones en pago de elementos patrimoniales del deudor y soluciones análogas.
Por otro lado, la mediación viene a definirse, en esencia, como un método de solución de controversias basado en la autocomposición, por cuanto, el tercero mediador no impone coactivamente la solución del conflicto a las partes como ocurre en los métodos heterocompositivos –la jurisdicción o el arbitraje-, sino que se limita a aproximar las posiciones de las partes12. En congruencia con ello, se ha puesto el acento en el hecho de que la mediación “involucra a un tercero no a título de juez o árbitro sino como medio para el acercamiento de las partes”. 13
A medio camino entre la “mediación pura”14 y la “situación concursal”, se mantiene que la regulación del AEP se estructura como una forma de negociación preventivamente utilizada como vía para evitar la declaración de concurso, habiéndose optado por un modelo proactivo, en el que el mediador desempeña un papel fundamental en la consecución del acuerdo –con ciertas limitaciones como posteriormente se verá-.
En todo caso, es comúnmente aceptado que no nos encontramos ante una mediación propiamente dicha, en tanto en cuanto, entre otras cuestiones, no constan dos requisitos básicos que caracterizan a ésta, como la confidencialidad y la voluntariedad.15
No obstante reconocer la existencia de diferencias notables con la mediación común, tales como la referida quiebra de los principios de voluntariedad, libre disposición y confidencialidad, se ha venido a sostener que en el AEP se encuentra presente la esencia de la mediación, en tanto en cuanto sirve para que las partes en conflicto arreglen sus diferencias sobre el pago de las deudas debidas.16
Sin embargo, algunos autores se manifiestan de forma rotunda y contraria a la identificación del AEP y la mediación17. Desde otro punto de vista, para alguna autora la institución merece la calificación de concursal dado que tiene en la insolvencia actual o inminente su presupuesto objetivo, además de su naturaleza universal al suponer la concurrencia de todos los acreedores –esta afirmación requiere matices como se verá-.
La “mediación concursal” forma parte de los llamados “institutos preconcursales”18, en tanto que se configura como una alternativa al concurso de acreedores19, habiéndose definido al AEP como un trámite no judicial de mediación20 tendente a que el deudor pueda alcanzar un acuerdo con sus acreedores a través del cual obtener quitas o perdones de sus deudas, y/o el pago aplazado de las mismas, y que se complementa con la posibilidad de que se efectúen daciones en pago, para pago o cesiones de elementos del patrimonio del deudor.
Aglutinando en cierta forma determinadas posturas, algún sector ha venido a identificar21 el AEP como un procedimiento concursal en cuanto a su regulación dado que tiene a la insolvencia actual o inminente del deudor como su presupuesto objetivo y atiende al tiempo a su carácter universal, calificándolo igualmente de paraconcursal al permitirse el acuerdo al margen del concurso. También se entiende22 la mediación concursal, como un procedimiento concursal que implica, necesariamente, la continuidad del ejercicio de la actividad del deudor. Por último, alguna autora23 ha manifestado que nos encontramos ante un "concurso abreviado desjudicializado y anticipado, intervenido por la figura del Mediador, que hará las veces de Juez y Administrador, en el que la administración pública queda blindada" y respecto del que se puede realizar las mismas críticas que a los convenios de continuación.
A través del artículo 231 de la LC -tras la reforma introducida por el R.D-L 1/2015- se establece que cualquier persona natural o jurídica cuyo pasivo no exceda de 5 millones de euros24 puede someterse a un AEP que le permita alcanzar un acuerdo con sus acreedores para la reestructuración de su pasivo. En consecuencia, en lo que a la persona física concierne, se amplía el ámbito subjetivo respecto de aquél otro más restringido que se contenía en el antecedente legislativo previo recogido en la LEI25. Se permite ahora, con la nueva regulación, que todas las personas físicas -no sólo los empresarios o profesionales-, puedan acogerse a la tramitación del AEP.
Por otro lado, aun cuando el supuesto pudiera resultar residual, se ha venido a defender la posibilidad de que “la herencia” se someta al AEP pudiendo formularse la solicitud por el administrador de la misma o por cualquiera de los herederos del deudor.26
Resulta indubitado, en todo caso, que para que resulte procedente la tramitación del AEP es necesario que el deudor reúna los requisitos generales de insolvencia (inminente o actual) previstos en el artículo 2 de la LC27, y ello, desde el momento en que resulta inexistente en la regulación contenida en el titulo X de tal cuerpo normativo un concepto de insolvencia distinto al previsto en aquél precepto. En congruencia con la configuración de la insolvencia prevista en el artículo 2 LC debe de resultar acreditada, también, una pluralidad de acreedores28 cuyos créditos conjuntamente considerados no excedan de los 5 millones de euros.29
No obstante la ampliación del ámbito subjetivo ya referido, no cabe obviar que el párrafo tercero del artículo 231 de la LC opta por excluir a determinados sujetos de la posibilidad de optar al AEP. Efectivamente, resultan excluidos de tal posibilidad aquellos sujetos que hayan sido condenados penalmente30 en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, orden socio económico, falsedad documental, contra la hacienda pública, seguridad social o derechos de los trabajadores31 en los diez años anteriores a la declaración de concurso.
Como podrá observarse, los delitos enumerados en tal precepto son coincidentes con aquellos otros previstos en el...
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