Fijos discontinuos y protección social

AutorJuan López Gandía - Daniel Toscani Giménez
Cargo del AutorCatedrático de Derecho del Trabajo, Universidad Politécnica de Valencia - Profesor Titular de Derecho del Trabajo, Universidad Literaria de Valencia
Páginas59-93

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1. Configuración

La distinción dentro del personal contratado para realizar trabajo fijos y periódicos de carácter discontinuo, sean de campaña o de temporada o no, cuando se repitan en fechas ciertas, que se incluyen dentro del trabajo a tiempo parcial (art. 12 ET) y los que no se repitan en fechas ciertas que se consideran dentro del concepto laboral de fijos discontinuos (art. 15.8.ET) produce efectos laborales, pero no de protección social.

A efectos de protección social en general no se ha venido a alterar el régimen jurídico del trabajo a tiempo parcial que se acaba de indicar ni tampoco las normas comunes de Seguridad Social ni el régimen de los sistemas especiales que habrá que cohonestar cuando resulten contradictorias, dando preferencia a la normativa de los sistemas especiales. Lo mismo cabe decir a efectos de las prestaciones por desempleo clarificándose las posibles dudas existentes tras el Acuerdo sobre la mejora del crecimiento y del empleo de 9 de mayo de 2006.

2. Aplicación al fijo discontinuo de reglas del trabajo a tiempo parcial y especialidades
2.1. Cómputo de la cotización

La forma de cómputo de los períodos cotizados en trabajo a tiempo parcial en principio se extiende también a los trabajadores fijos discontinuos, sean de duración cierta o incierta, pues las normas de Seguridad Social (dispo. ad. 7ª LGSS tras RDL 15/1998 y RD 1131/2002) hablan de trabajadores a tiempo parcial, fijos discontinuos y contrato de relevo. Ya se vio cómo para facilitar el acceso a las prestaciones y acreditar los períodos de cotización necesarios para computar las horas trabajadas y su equivalencia en días teóricos de cotización (art. 3 del RD 1131/2002) el número de horas efectivamente trabajadas se dividía por 5 y a estos efectos no se computaban como horas efectivamente trabajadas las correspondientes a los tiempos de descanso computables como de trabajo, que corresponden al descanso semanal y festivos en el contrato a tiempo parcial común, ya que al dividir por 5 ya incluiría las citadas partes proporcionales por lo que no

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cabría que se añadieran ulteriormente para determinar los días teóricos de cotización resultantes.

En fijos discontinuos y en especial en la regulación de los sistemas especiales, se contempla la aplicación del 1’33 (si trabajan de lunes a sábado) o 1’66 (si trabajan de lunes a viernes) para tener en cuenta los citados periodos. El hecho de trabajar de lunes a sábado a estos efectos se tiene en cuenta independientemente del número de horas trabajadas, lo que puede causar perjuicios si por ejemplo, el sábado se trabaja por debajo de la jornada normal. Debería adaptarse el coeficiente al número de horas y no al de días de trabajo a la semana. En efecto, en la cotización se incluyen las partes de cotización correspondientes a festivos, descanso semanal y vacaciones, pues además así se contempla expresamente en las Ordenes reguladoras de los sistemas especiales y así se interpreta por la jurisprudencia126.

2.2. Cómputo en caso de desempleo

Su juego es general para todas las prestaciones, salvo para desempleo al utilizar el concepto más estricto de ocupación cotizada (art. 210.1 de la LGSS). No obstante, sí que se incluyen en cambio a efectos de ocupación cotizada en eventuales comunes y fijos discontinuos agrarios tras el RD 864/2006 de 14 de julio frente a la regulación anterior establecida por Real Decreto 5/1997, de 10 de enero, y para la renta agraria por el RD 426/2003, de 11 de abril.

Así, a efectos de determinar el número de días del período de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, que permite obtener la prestación por desempleo de nivel contributivo y fijar su duración, el número total de jornadas reales cotizadas en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social se multiplicará por el coeficiente 1,337, que incluye la parte proporcional de domingos, festivos y vacaciones anuales, con los límites de los días naturales del año, y de los días naturales del período inferior considerando más los que proporcionalmente correspondan a las vacaciones anuales. Y lo mismo cabe decir para acceder al subsidio por desempleo establecido en el artículo 215.1.2 de la LGSS.

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La aplicación de las reglas del trabajo a tiempo parcial puede ser inadecuada o forzada a las peculiaridades de este tipo de trabajos fijos discontinuos. Así ocurre con las reglas anteriores sobre el cómputo de las carencias cualificadas al no tener parámetro de comparación con la jornada habitual, por no tratarse de trabajo a tiempo parcial propiamente dicho, que sí puede compararse con trabajador a tiempo completo.

Lo mismo cabe decir en relación con la base reguladora en IT y riesgo durante el embarazo y durante la lactancia, pues al tomar en cuenta los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días trabajados y cotizados y abonarse por días naturales, puede ser problemático cuando se produzca en el mismo mes del llamamiento y comienzo de la actividad y no haya cuotas en los tres meses anteriores. Si en los tres meses anteriores se hubiera cotizado por desempleo se tomará esta base como si fuera de trabajo y aun cuando de lugar a una IT de cuantía superior al salario que hubiera percibido trabajando127.

2.3. La prestación de IT y los periodos de inactividad

Una situación compleja en relación con los periodos de actividad y con los periodos de inactividad entre campaña y campaña de los fijos discontinuos se da en la incapacidad temporal.

Los periodos de inactividad entre trabajos de temporada dan lugar al mantenimiento del alta, pues el art. 36 del RD 84/1996 la considera como situación asimilada al alta, sin condicionarla a normas de desarrollo.

Ello no quiere decir que lo sea respecto de todas las contingencias, sino que su número 2 dice que "las situaciones a que se refiere el apartado anterior son asimiladas a la de alta respecto de las contingencias, en las condiciones y con los efectos que para cada una de ellas se establezca en este Reglamento y en las demás normas reguladoras de las mismas".

Si la IT se hubiese iniciado durante la campaña se accedería a la misma128.

Si continuara después, durante el periodo de inactividad, se seguiría percibiendo, si bien como IT "técnica" y con una cuantía sensiblemente infe-

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rior (art. 4.1. b) del RD 1131/2002 de 31 de octubre) ya que se divide por los días naturales de los tres meses anteriores y no por días cotizados, ya que se va a abonar por días naturales, situación que no se da en caso de extinción del contrato donde la IT técnica sólo supone que cesa la obligación de cotizar, pero no se percibe en cuantía inferior, salvo que entre en juego las relaciones entre IT y desempleo, supuesto en el que la IT técnica puede ser del 80 % del IPREM (art. 222.3 segundo párrafo de la LGSS).

Durante los periodos de inactividad entre campaña y campaña, aun tratándose de situación asimilada al alta, sin embargo, al encontrarse el contrato suspendido hasta el llamamiento el trabajador fijo discontinuo no puede acceder a la prestación de IT por no encontrarse en situación de alta o asimilada129, identificando la situación asimilada al alta con la actividad concreta que se reanuda y no con la vigencia del contrato.

Por otra parte resulta problemático en relación con el art. 128 de la LGSS que la prestación de IT se abone sólo los días de trabajo de la campaña o temporada130, al equiparase con el trabajo a tiempo parcial.

También puede percibirse la prestación de IT cuando el trabajador se encuentre percibiendo la prestación básica de desempleo y sobrevenga la situación de incapacidad, pues en tal caso al haber cotizaciones como si el trabajador estuviera en activo, cabe acceder a la prestación de IT, si bien con una regulación especial, aunque no se encuentre vigente el contrato de trabajo, y su prolongación más allá de la vigencia de la prestación como IT técnica. No será frecuente este supuesto al percibirse normal-mente prestaciones no básicas, sino subsidios asistenciales.

Respecto a los trabajadores agrarios, el Reglamento General del REA, aprobado por el Decreto 3772/1972, incluye el subsidio de ILT, hoy incapacidad temporal, entre la acción protectora dispensada al trabajador agrario cuenta ajena. Pero lo hace en los términos que concreta el art. 51 y que vienen ser los mismos que hemos visto en el Régimen general: "será condición indispensable para percibir la prestación económica que

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el trabajador se encuentre prestando servicios por cuenta ajena en la fecha en que se iniciara la enfermedad o el accidente no laboral", norma que reitera lo dispuesto en el art. 21 del Decreto 2123/1971.

El precepto adquiere todo su significado si se proyecta sobre los asegurados que prestan servicios de manera intermitente, debido a su calidad de obreros eventuales o de fijos discontinuos. Su traducción práctica consiste en que la prestación económica por incapacidad temporal sólo se lucra si el hecho causante coincide con un período de actividad laboral pero no con uno de...

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