STS, 9 de Abril de 2012
| Ponente | RICARDO ENRIQUEZ SANCHO |
| ECLI | ES:TS:2012:2406 |
| Número de Recurso | 8871/2003 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil doce.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 8871/2003, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el letrado de la Junta de Extremadura, en la representación que le es propia, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el día 23 de octubre de 2003, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 916/1999.
La representación procesal de doña Frida e hijos, doña Luz , don Sixto , don Jose Ángel y don Luis Pablo interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación, por silencio administrativo, del recurso ordinario interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de 7 de julio de 1998, por la que se resolvía la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia.
Tras la tramitación procesal oportuna, la citada Sala dictó Sentencia el día 23 de octubre de 2003, cuyo fallo dice: "Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don Carlos Alejo Leal López, en nombre y representación de don Luis Pablo , doña Frida e hijos, don Jose Ángel , doña Luz y don Sixto contra la resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo, de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura, mencionada en el primer fundamento; debemos anular y anulamos el referido acto por no estar ajustado al ordenamiento jurídico y, en su consecuencia, se deja sin efecto el concurso convocado para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales".
El letrado de la Junta de Extremadura, tras su preparación ante la Sala de instancia, interpuso recurso de casación por escrito de fecha 9 de diciembre de 2003, mediante el cual solicita que se dicte sentencia por la que se case la impugnada y se considere ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto del recurso contencioso-administrativo.
A la admisión del mismo se opuso la representación procesal de doña Frida e hijos, doña Luz , don Sixto , don Jose Ángel y don Luis Pablo , en su escrito de personación.
Por Auto de 6 de octubre de 2005, dictado por la Sección Primera de esta Sala , se admite a trámite el presente recurso de casación y se acuerda remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.
Por Providencia de 18 de noviembre de 2005 se dio traslado del recurso a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitándose por dicha parte la desestimación del mismo.
Por Providencia de 5 de junio de 2006 se acordó "dada la conexión de este recurso con los recursos de casación nº 3791, 4178 y 4550/2001 cuya tramitación se encuentra suspendida por haberse planteado en el recurso 3791/01 cuestión de inconstitucionalidad nº 215/05 respecto del artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura ", suspender el curso de las actuaciones hasta que recaiga sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad indicada.
La citada Sentencia ha recaído con fecha 19 de octubre de 2011 y figura incorporado su testimonio al presente rollo de casación.
Por diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2011 se levanta la suspensión en su día acordada; habiéndose señalado para votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de Marzo de 2012, fecha en que tuvo lugar habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, Presidente de la Sección
La Sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de 7 de julio de 1998, por la que se resolvía la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia, anulando dicho acto administrativo y, en consecuencia, dejando sin efecto el concurso convocado para la apertura de nuevas oficinas de farmacia.
La citada Sentencia pone de manifiesto, en primer lugar, que el Tribunal Constitucional mediante su Sentencia 109/2003, de 5 de junio , declaró la nulidad del párrafo primero del artículo 14 y el párrafo primero de la disposición transitoria tercera de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica.
El primero de dichos preceptos, que proclamaba la intransmisibilidad de las autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia, ya sea por actos "inter vivos" o "mortis causa" fue considerado claramente contrario a un principio básico ex artículo 149.1.16ª de la Constitución , cual es la posibilidad de transmisión de las autorizaciones de farmacias a favor de otro u otros farmacéuticos. El segundo de ellos, que limitaba la posibilidad de transmisión de las farmacias que se hallaren ya abiertas a una sola vez igualmente se declaró inconstitucional y nulo por su estrecha conexión con el principio de no transmisión.
La Sentencia recurrida pone de manifiesto que el artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio , tras declarar los méritos a considerar (que se especifican en el Decreto 121/1997, de 7 de octubre) establece (en concreto se trata de su párrafo quinto) que "Se valorará con cero puntos el apartado de experiencia profesional, a todos aquellos concursantes que hayan transmitido alguna Oficina de Farmacia de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la presente Ley ". Tal previsión unida a la obligación de declarar tal circunstancia que impone el artículo 6 del Decreto antes referido, lleva a la Sala de instancia a señalar que, si bien "Ciertamente (...) nada se dice por el Alto Tribunal (Tribunal Constitucional) sobre el artículo 11 de la Ley que es, como dijimos, el que establece la regla de exclusión de los méritos profesionales en tales supuestos transitorios de transmisión. Es de pura lógica que si la prohibición de transmisión es nula, si el régimen transitorio que se autoriza también lo es, debe estar afectado de esa misma nulidad la principal consecuencia que se extrae de ella que es, precisamente, la exención de cómputo de los méritos que en el régimen general de la Ley correspondería a estos farmacéuticos titulares de oficinas ya autorizadas".
Continúa señalando que "no ofrece dudas a la Sala la imperativa necesidad de entender que el artículo 11 de la Ley, aplicado al caso de autos, confiere la nulidad de la regla del concurso que excluye el cómputo de unos méritos, por haber realizado una transmisión de la autorización de oficina anterior, que la sentencia declara contraria a la Norma Fundamental. Y no hay en ello exceso de jurisdicción porque no hace la Sala sino aplicar al caso de autos los últimos efectos de la declaración de nulidad que si bien deja indemne formalmente el artículo 11 de la ley, la remisión que en este se hace, como presupuesto de hecho, a la Disposición Transitoria Tercera deja la regla (la exención de cómputo) ineficaz de facto. Consecuencia de lo expuesto es que, existiendo vicio de nulidad en una de las reglas por las que habría de regirse el concurso a que se refiere la resolución impugnada, precisamente en el cómputo de un mérito que puede alcanzar el 30 por 100 de los méritos globales, vicia de nulidad la resolución debiendo estimarse el recurso por el motivo expuesto y sin necesidad de entrar a examinar los concretos motivos restantes aducidos en la demanda".
Dos son los motivos que articula el letrado de la Administración autonómica en su recurso de casación: el primero, al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por exceso en el ejercicio de la jurisdicción al atribuirse funciones que corresponden única y exclusivamente al Tribunal Constitucional; y el segundo, al amparo del apartado d) del precepto citado, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
El representante de la Junta de Extremadura afirma, a través de su primer motivo, que la Sala de instancia al interpretar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 2003 y el artículo 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio , se extralimitó de las funciones y facultades que como órgano jurisdiccional le corresponden, pues, a pesar de reconocer en el fundamento jurídico tercero de su sentencia que "nada se dice por el Alto Tribunal sobre el artículo 11 de la Ley, que es como dijimos, el que establece la regla de la exclusión en todos los supuestos transitorios de transmisión", sin embargo, se abrogó funciones propias del Tribunal Constitucional, incurriendo en exceso de jurisdicción, por entender que la declaración de inconstitucionalidad contenida en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional afectaba a determinados apartados del artículo 11 de la Ley 3/1996 , y consecuentemente, en el Decreto 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines, cuando, a su juicio, el Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad del artículo 14.1 y disposición transitoria tercera de la Ley 3/1996, de 25 de junio , no se pronunció, en base a las facultades que le confieren los artículos 39.1 y 84 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre , sobre la extensión de la inconstitucionalidad al artículo 11 de la citada Ley .
Como pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2009 (recurso de casación nº 598/2004 ), este motivo debe ser estimado, pues, "(...) el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción se contrae, única y exclusivamente, al caso de que la materia de que se trate no corresponda a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, o correspondiéndole, no actúa ésta; así el abuso en el ejercicio de la jurisdicción equivale conceptualmente a extender o ampliar la Jurisdicción, sobrepasando los límites de lo contencioso administrativo al conocer sobre una materia no atribuida por la Ley, que según el artículo 4 de la citada Ley son "las de carácter constitucional, penal y laboral y lo dispuesto en los Tratados internacionales" .
En el caso enjuiciado, tal y como se señaló en la Sentencia más arriba referida, el Tribunal de instancia, a pesar de reconocer "que no le es dable hacer declaración alguna sobre los preceptos legales que nos viene dado en los artículos 103 de la Constitución , 5 , 6 , 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley Jurisdiccional ", al interpretar el articulo 11 (en concreto su párrafo quinto) de la Ley 3/1996 , que actúa de soporte normativo del Decreto 121/1997, de 7 de octubre, se extralimitó de sus funciones jurisdiccionales, al hacer una indebida interpretación y aplicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003, de 5 de junio y del propio y citado artículo 11 de la Ley de 25 de junio, cuando el propio Tribunal Constitucional no se pronunció sobre la inconstitucionalidad del citado precepto, ya que sólo contempló en el fallo de su sentencia la inconstitucionalidad del párrafo primero del artículo 14 y la disposición transitoria tercera en su párrafo primero.
No obsta a lo anterior, el hecho de que por parte del Tribunal Constitucional se haya resuelto por Sentencia de 19 de octubre de 2011, incorporada a las presentes actuaciones, la cuestión de inconstitucionalidad número 251/2006 , planteada por esta Sala y Sección respecto del artículo 11 de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio de Atención Farmacéutica, que declara la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 11, párrafo cuarto, punto cuarto y párrafo noveno de la citada Ley ; puesto que el fallo de la misma no se refiere al párrafo quinto del citado artículo 11 -respecto de cuya interpretación hemos considerado que se extralimitó la Sala de instancia- y al que ni siquiera se refería la cuestión de inconstitucionalidad planteada.
La estimación de este motivo y la declaración de nulidad de la sentencia impugnada nos obliga, conforme al artículo 95.2.a) de la Ley de la Jurisdicción , a resolver el asunto. Ello es así por cuanto, a pesar de la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de noviembre de 2007 (recurso de casación número 7638/2002 ), que obliga a retrotraer las actuaciones al tribunal de instancia cuando las normas decisivas para la resolución del litigio fueran las emanadas de los órganos propios de la Comunidad Autónoma, en el presente caso, la cuestión debatida, si bien se encuentra regulada por normas autonómicas, en concreto, por la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura así como el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprobaba el Reglamento de Desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines, ello no obstante, la apelación que la parte demandante hace a preceptos constitucionales y a otras normas estatales, cuales son la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Oficinas de Farmacia, aconseja que esta Sala resuelva el recurso contencioso-administrativo, situado en la posición de tribunal de instancia.
A este respecto, ha de ponerse de manifiesto que el suplico del escrito de demanda insta en sus apartados primero y segundo que se eleve al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad sobre: 1) la imposibilidad de que los farmacéuticos mayores de 65 años puedan participar en el concurso para la obtención de una nueva oficina de farmacia, 2) la valoración con cero puntos de la experiencia profesional del farmacéutico que ha usado del derecho atribuido por la disposición transitoria tercera a enajenar su autorización de oficina de farmacia, 3) la utilización del concurso como instrumento para otorgar nuevas autorizaciones de oficina de farmacia; y 4) para el supuesto de que no se acepte la interpretación que se propone en la demanda sobre la conciliación de la disposición transitoria tercera y los artículos 6 y 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura , plantee cuestión de inconstitucionalidad, por la falta de seguridad jurídica que supondría la conciliación de ambos preceptos.
Por su parte, los apartados tercero y cuarto del suplico del escrito de demanda solicitan que se dicte sentencia por la que: 1) se anule la resolución impugnada en cuanto que declara abierto el procedimiento concursal al haber incumplido la Administración la obligación de realizar la planificación atendiendo a las zonas de salud, y 2) que se "reconozca el derecho de los actores para que, en el supuesto de que obtengan una autorización de oficina de farmacia en el concurso que se celebre (ahora o en el futuro) pueda cumplir con la obligación de renunciar su anterior autorización de oficina de farmacia conforme a lo previsto por la normativa anterior a la Ley 3/1996, según permite la disposición transitoria tercera , esto es, aplicando su derecho a enajenar la oficina de farmacia, que es el modo en que se renunciaba a la anterior autorización según el Real Decreto 909/78 y normativa concordante".
En primer lugar, hemos de señalar que resulta innecesario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad apuntada dado que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre tales extremos, salvo lo que más adelante diremos, a través de dos resoluciones a las que necesariamente hemos de referirnos.
En primer lugar, la Sentencia 109/2003, de 5 de junio , que declaró la nulidad del párrafo primero del artículo 14 y el párrafo primero de la disposición transitoria tercera de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica. El primero de dichos preceptos, que proclamaba la intransmisibilidad de las autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia, ya sea por actos "inter vivos" o "mortis causa" fue considerado claramente contrario a un principio básico ex artículo 149.1.16ª de la Constitución , cual es la posibilidad de transmisión de las autorizaciones de farmacias a favor de otro u otros farmacéuticos. El segundo de ellos, que limitaba la posibilidad de transmisión de las farmacias que se hallaren ya abiertas a una sola vez igualmente se declaró inconstitucional y nulo por su estrecha conexión con el principio de no transmisión.
El segundo pronunciamiento es la Sentencia 161/2011, de 19 de octubre , que declara la nulidad del artículo 11, párrafo cuarto, punto cuarto y párrafo noveno de la citada Ley Extremeña ; el primero de dichos puntos, relativo a la valoración de la integración profesional y empadronamiento en el ámbito de la Comunidad Autónoma extremeña y el segundo de los mismos en cuanto impide participar en el procedimiento de autorización de oficina de farmacia a los farmacéuticos que tengan más de 65 años al inicio del procedimiento.
La declaración de inconstitucionalidad y nulidad del artículo 11, párrafo noveno, de la Ley extremeña en cuanto, como hemos dicho, impide participar en el procedimiento de autorización a los farmacéuticos que cuenten con más de 65 años al inicio del procedimiento, impone un pronunciamiento estimatorio en este punto del recurso contencioso-administrativo en cuanto la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia impide la participación en el mismo de los farmacéuticos que tengan más de 65 años al inicio del procedimiento. Ello es así por tratarse de una cuestión aducida por la parte recurrente que, no en vano solicitó el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad al respecto, en una materia sobre la que igualmente se pronunció la actuación administrativa impugnada.
Es cierto, por otro lado, que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado expresamente sobre la constitucionalidad del párrafo quinto del artículo 11 de la Ley que prevé que "Se valorará con cero puntos el apartado de experiencia profesional, a todos aquellos concursantes que hayan transmitido alguna Oficina de Farmacia de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la presente Ley", ahora bien, reputar inconstitucional un criterio general de intransmisibilidad no ha de implicar, de suyo, una duda sobre la constitucionalidad en el baremo a efectos del concurso para la autorización de oficinas de farmacia, de una previsión de cero puntos para el supuesto de que se haya transmitido alguna oficina de farmacia.
Lo anterior, no obsta, para que deba entenderse que, sin perjuicio de tal previsión de cero puntos en el caso de transmisión de oficina de farmacia, nuevos méritos puntuables puedan irse acumulando por el farmacéutico con posterioridad a dicha transmisión. Como hemos señalado en nuestra reciente Sentencia de 10 de enero de 2012 (recurso de casación número 5243/2006 ) respecto de la normativa aragonesa relativa a la apertura, transmisión, traslado, funcionamiento, modificación y cierre de las oficinas de farmacia y botiquines, "(...) no debe dejar de observarse que la norma no priva de la posibilidad de que los méritos profesionales se valoren de nuevo, pues lo permite si el farmacéutico renuncia voluntariamente a la titularidad de la oficina de farmacia que le fue autorizada. A partir de ahí, nada es de reprochar, sino más bien lo contrario, a la norma en cuestión, pues en ausencia de ella el farmacéutico conservaría el derecho a transmitir "inter vivos" la oficina inicial, de la que obtendría "todo" el "beneficio" profesional y económico derivado de los méritos que le llevaron a ser titular de la misma, y podría invocar estos de nuevo para obtener la autorización de otra, con el riesgo, evidente al poder elegir como adquirente o sucesor "inter vivos" a todo farmacéutico, cualesquiera que fueran sus méritos, de obstaculizar aquello que ésta en la base del principio de concurrencia competitiva, aplicable al procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia".
Expuesto lo anterior, procede entrar en el análisis del aspecto que sostiene la nulidad de la resolución impugnada en cuanto declara abierto el procedimiento concursal al haber incumplido la Administración la obligación de realizar la planificación atendiendo a las zonas de salud. Sostiene la parte demandante que la Comunidad Autónoma no ha realizado ningún tipo de planificación previa por zonas de salud. No se contiene en la resolución impugnada ninguna referencia a tales zonas y es obvio, por el contrario, que, infringiendo palmariamente lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley extremeña, se ha tomado como base de demarcación poblacional el municipio.
Tal argumento no puede tener favorable acogida. Recientemente esta Sala y Sección ha tenido ocasión de analizar (Sentencia de 21 de diciembre de 2011 -recurso de casación nº 1895/2010 -) alegaciones en las que se denunciaba que una Comunidad Autónoma había llevado a cabo, al diseñar su mapa farmacéutico, una planificación farmacéutica basada en el municipio, prescindiendo por completo de la planificación sanitaria. Tal sentencia señaló lo siguiente:
"Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la posible vulneración de la Ley estatal 16/1997, por la normativa autonómica que, tomando como base de planificación las unidades básicas de atención primaria, hace corresponder las zonas farmacéuticas con las demarcaciones municipales. Así, en Sentencias de 6 de abril de 2010 , 13 de abril de 2010 , 18 de enero de 2011 y 25 de abril de 2011 -recurso 3624/2007 , 3927/2008 , 1970/2009 y 4454/2009 , respectivamente-, hemos declarado:
"Y es que no obstante la argumentación expuesta por el recurrente en cuanto a la infracción del artículo 2.2 de la Ley 16/1997 , por no haberse tenido en cuenta criterios "demográficos, características geográficas y dispersión de población", lo cierto es que constituyendo dicho precepto legislación básica del Estado sobre sanidad - Disposición Final Primera de la citada Ley 16/1997 -, ello no se desconoce por la normativa gallega sobre el particular.
Basta para ello con comprobar cómo el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población, dispuso en el art. 1.1. párrafo segundo que: "La planificación farmacéutica se realizará de acuerdo a la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas", añadiendo en el apartado 2 del citado artículo 1 que "Los módulos poblacionales y distancias entre oficinas de farmacia se determinarán, según tipos de zona, por las Comunidades Autónomas, de acuerdo con los criterios generales de planificación farmacéutica. Dichos condicionantes se fijarán con arreglo a la densidad de población, características geográficas, dispersión, y a las necesidades sanitarias de cada territorio. En todo caso, los criterios de planificación deberán garantizar la adecuada atención farmacéutica a todos los núcleos de población, de acuerdo a sus características específicas" y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, en el art. 2.2 ratificó ese criterio al reiterar que "la planificación farmacéutica se realizará de acuerdo con la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas. La planificación de oficinas de farmacia se establecerá teniendo en cuenta la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población, con vistas a garantizar la accesibilidad y calidad en el servicio, y la suficiencia en el suministro de medicamentos, según las necesidades sanitarias en cada territorio. La ordenación territorial de estos establecimientos se efectuará por módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia, que determinarán las Comunidades Autónomas, conforme a los criterios generales antes señalados. En todo caso, las normas de ordenación territorial deberán garantizar la adecuada atención farmacéutica a toda la población". De este modo es claro que la Ley gallega de Ordenación Farmacéutica, Ley 5/1999, de 21 de mayo, cuando en el artículo 18 dispone la planificación de las oficinas de farmacia y afirma que: "1. Dada su condición de establecimientos sanitarios de interés público y en orden a garantizar una atención farmacéutica conveniente, oportuna y eficiente, la autorización de nuevas oficinas de farmacia estará sometida a planificación por la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales. 2. Se toman como base de planificación las unidades básicas de atención primaria, que, a los efectos de la presente Ley, se corresponden con las demarcaciones municipales en las que se ordena el territorio de la Comunidad Autónoma gallega creándose las zonas farmacéuticas, que se clasifican en: a) Zona farmacéutica urbana: ... b) Zona farmacéutica semiurbana: ... c) Zona farmacéutica rural: ... 3. No obstante la anterior planificación farmacéutica establecida, y al objeto de garantizar las necesidades de atención farmacéutica que se requieran, teniendo en cuenta las diferentes características geográficas, demográficas, turísticas y sanitarias, por la Xunta de Galicia podrá acordarse la declaración de determinadas zonas farmacéuticas como especiales. 4. Se establecen los siguientes módulos para la apertura de nuevas oficinas de farmacia..." efectúa una opción válida y ajustada a la competencia que tiene reconocida por el bloque de constitucionalidad constituido por el art. 149.1.16ª que otorga al Estado competencia exclusiva sobre las bases y coordinación general de la sanidad, el 148.1.21ª que dispone que "las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: Sanidad" y el Estatuto de Autonomía para Galicia, Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, que en sus artículos 28.8 y 33 concede competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma en materia de ordenación farmacéutica, competencia en la que desenvuelve su actividad sin contrariar las normas del Estado vigentes sobre la materia, y a la que se ajusta, por tanto, el Decreto impugnado cuando en el artículo 1 describe el objeto que cumple de hacer público el mapa farmacéutico de Galicia, planificar la autorización de nuevas oficinas de farmacia, así como fijar la delimitación territorial concreta en que podrán establecerse las nuevas oficinas de farmacia en cada zona farmacéutica.".
Conforme aquella doctrina nuestra, no es tanto lo relevante en orden la constatación del cumplimiento de la legislación básica estatal que la normativa autonómica efectúe una planificación farmacéutica correspondiente con las demarcaciones municipales, sino que en todo caso ésta tenga como base las unidades básicas de atención primaria, teniendo además en cuenta la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población, con la finalidad de la mejor prestación del servicio y atención farmacéutica; criterio finalista que habilita que, teniendo como base las zonas básicas de salud, la ordenación farmacéutica pueda concretarse en municipios, distritos y secciones".
Pues bien, la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica, dispone en su artículo 8 que "La autorización de nuevas Oficinas de Farmacia se sujetará a una planificación sanitaria general, conducente a garantizar una atención farmacéutica adecuada a las prioridades geográficas y demográficas de Extremadura y un uso racional de los medicamentos, así como a posibilitar un más alto nivel de calidad y equipamiento en la dispensación de medicamentos". Por su parte, el artículo 9 señala que "Se tomarán como base de planificación las Zonas de Salud que constituyen el marco territorial de la atención primaria de salud, siendo la demarcación poblacional y geográfica fundamental capaz de proporcionar una atención continuada, integral y permanente".
En el artículo 10 se nos ofrecen una serie de criterios concretos, como la posibilidad de que en todo municipio pueda existir, al menos, una oficina de farmacia, incluso en aquellas entidades de ámbito territorial inferior al municipio si la población supera los 400 habitantes, módulos poblaciones, incidencia de la dispersión geográfica o poblacional, distancias mínimas, etc.
Por su parte, el Decreto 121/1997, de 7 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento de Desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica en materia de oficinas de farmacia y botiquines en su artículo 5 señala que la convocatoria del concurso para la apertura de oficinas de farmacia indicará el número de oficinas de farmacia, la zona de salud y el municipio donde debe realizarse la instalación así como, en su caso, el emplazamiento de cada una de las Oficinas de Farmacia susceptibles de ser abiertas.
Pues bien, tal y como indica la defensa de la Administración autonómica, la delimitación del mapa sanitario de Extremadura, a los efectos temporales que ahora nos interesan, en el que constan las diversas zonas y áreas de salud de la Comunidad aparece, en primer lugar, en el Decreto 68/1984, de 6 de septiembre, posteriormente derogado y sustituido por el Decreto 67/1998, de 5 de mayo.
Expuesto lo anterior, no puede compartirse el criterio de los demandantes que denuncian que infringiendo palmariamente lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley extremeña se ha tomado como base de demarcación poblacional el municipio, dado que la referencia a municipios concretos que contiene la resolución impugnada no puede desconectarse de la pertenencia de ese municipio a una determinada zona de salud conforme al mapa sanitario de Extremadura, al que antes hemos hecho referencia, sin que se haya puesto de manifiesto argumento alguno que acredite que el número de oficinas de farmacia, correspondientes a un determinado municipio y, por ende, a una determinada zona de salud infrinja los criterios que se derivan tanto del mapa sanitario como de los preceptos de la Ley extremeña que regulan la materia y a los que antes nos hemos referido.
En el último apartado del suplico del escrito de demanda, los demandantes solicitan que se "reconozca el derecho de los actores para que, en el supuesto de que obtengan una autorización de oficina de farmacia en el concurso que se celebre (ahora o en el futuro) pueda cumplir con la obligación de renunciar su anterior autorización de oficina de farmacia conforme a lo previsto por la normativa anterior a la Ley 3/1996, según permite la disposición transitoria tercera , esto es, aplicando su derecho a enajenar la oficina de farmacia, que es el modo en que se renunciaba a la anterior autorización según el Real Decreto 909/78 y normativa concordante".
Al respecto hemos de poner de manifiesto que, con independencia que la incidencia que necesariamente ha de tener el pronunciamiento del Tribunal Constitucional que, en su Sentencia 109/2003, de 5 de junio , como antes hemos dicho, declaró la nulidad del párrafo primero del artículo 14 y el párrafo primero de la disposición transitoria tercera de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica, que establecían un criterio general de intransmisibilidad de las autorizaciones administrativas de oficinas de farmacia así como una determinada excepción ("por una sola vez") al citado régimen general; lo que no puede hacer esta Sala es pronunciarse, como le solicitan los actores, sobre las meras expectativas de agravios potenciales o futuros.
Ya señaló esta Sala en Sentencia de 6 de abril de 2001 (recurso de casación nº 4942/1995 ) que el contenido propio de la función jurisdiccional es decidir controversias reales y no hacer admoniciones sobre conflictos futuros. Por todo lo anterior, se impone la desestimación, asimismo, del citado apartado.
Procede, en definitiva, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto en cuanto la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia impide la participación en el mismo de los farmacéuticos que tengan más de 65 años al inicio del procedimiento, desestimándose en todo lo demás.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de Ley Jurisdiccional , no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación, ni por las originadas en la instancia.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el letrado de la Junta de Extremadura contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 23 de octubre de dos mil tres, recaída en el recurso número 916/1999 , que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.
Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Frida e hijos, doña Luz , don Sixto , don Jose Ángel y don Luis Pablo frente a la desestimación, por silencio administrativo, del recurso ordinario interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura de 7 de julio de 1998, por la que se resolvía la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia, en cuanto la apertura del procedimiento concursal de oficinas de farmacia impide la participación en el mismo de los farmacéuticos que tengan más de 65 años al inicio del procedimiento, desestimándose en todo lo demás.
No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
